|
|
|
  |
    |
הסדרי נגישות
 |
 |
| עמוד הבית > יהדות ועם ישראל > מקרא [תנך] > חוק וחברה במקרא > החברה המקראיתעמוד הבית > יהדות ועם ישראל > מקרא [תנך] > חוק וחברה במקרא > חוקים סוציאלייםעמוד הבית > יהדות ועם ישראל > מקרא [תנך] > חוק וחברה במקרא > נשים במקראעמוד הבית > יהדות ועם ישראל > מקרא [תנך] > ממצרים לכנען > המסע במדבר | |||||||||||||||||||||||||
|
הערך המרכזי של המשפט הוא הצדק. נדמה כי קשה להגדיר במדויק "צדק" מהו. מחד, צדק הוא מידת הדין, יישום נכון של הדין הכתוב. מאידך, צדק הוא כשרות מוסרית. רוצה לומר, כי ניתן לזהות את המושג "צדק" עם נטיית המצפון בהתאם לתפישת עולמו של היושב בדין, כמו גם הטייתו הקוגנטיבית המתבטאת הלכה למעשה על ידי פסיקה לפנים משורת הדין או דרך סטייה מהדין הכללי העלול במקרים מסוימים ליצור עיוות דין לבעל דין. זאת, תוך החלה או יצירת חריג שיתאים למקרה הספציפי, כל מקרה לפי נסיבותיו. במצב בו יישום הכלל (בהנחה והוא קיים) יביא לתוצאה שלא נראית צודקת, אנו נכנסים למתחם הקרוי "דיני היושר" (Equity) השאולים מן המשפט האנגלי. לאמור: מערכת של עקרונות משפטיים המיועדים להשלים את החוק במקרים שהפעלתו הרגילה תהיה חמורה מדי. בהחלת דיני היושר ההכרעה היא ספציפית ולא מתנסחת במושגים כלליים. כב' השופט זמיר גורס כי בכללים המשפטיים יש מידה רבה של אובייקטיביות, ואילו הצדק הוא "שדה פרוץ", שכל אחד הולך בו בכיוון שנראה לו, ללא סימני דרך וללא תמרורים. אמירה כגון דא, לגבי טבעו של הצדק, כמו גם התפישה שהצדק נבדל מבחינה זו מהמשפט, מציגה את המוסריות באור סובייקטיביסטי ורלטיביסטי, כביטוי של תחושות לב, לא של מסקנות השכל1 . בתקופת המנדט הבריטי על ארץ ישראל, שימש סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 (בדומה לסעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948) צינור לקליטת נורמות וכללים משפטיים. על פי סימן זה, החוק העות'ומאני ימשיך להתקיים. עם זאת, נקבע, כי החוק הקיים יהיה כפוף לדין האנגלי המהותי. לפיכך, עקרונות היושר (Equity) שהיו נהוגים באנגליה, היו בתוקף גם בישראל בתקופת המנדט. 32 שנים עברו עד שבוטל סימן 46 לדבר המלך בחוק יסודות המשפט, תש"ם- 1980. תחת זאת, נקבע כי במקרה של חסר בחוק (לקונה), יש להחיל את "עקרונות החירות, הצדק והשלום של מורשת ישראל". מהו, אם כן, עקרונות "הצדק" של מורשת ישראל? אריסטו, בתורת המידות ותורת המדינה2 , מתייחס לצדק באמצעות שני מושגים שונים. האחד, Epieikai (אפיקאה), היינו, הגינות – צורך לחרוג מחוץ למערכת הכללים. כל כלל חייב מידה מסוימת של גמישות, מעין מרווח סטייה מהדין הדווקני המאפשר להכניס שיקולים סובייקטיביים. היצמדות לכללים עשויה להוביל לגרימת עוול במקרה הספציפי. האחר, Equity = הגינות מתוך שוויון (מלשון שוויון – Equal). השוויון הפורמאלי עלול להוביל לקיפוח ועל כן יש לנהוג בשוויון בצורה מהותית על ידי הגמשת הכללים הנוקשים שקבועים מראש. אליבא דאריסטו, "כל חוק הוא כללי, ואילו ישנם עניינים שאי אפשר לדבר עליהם כדבעי במונחים כלליים". החוק איננו יכול לכסות את כל המקרים וליתן פתרונות לכל הבעיות המתעוררות במציאות. יש להתאים את המשפט למציאות המורכבת. רעיון ההתאמה בין הסיטואציה לחוק הוא רעיון החיפוש אחר דיני היושר. נראה כי ניתן למצוא את עקרונות ההגינות והצדק בפרשת בנות צלופחד, עת אלוקים מורה להיעתר לבקשתן לקחת חלק בנחלת אביהן: "...וַתַּעֲמֹדְנָה לִפְנֵי מֹשֶׁה, וְלִפְנֵי אֶלְעָזָר הַכֹּהֵן, וְלִפְנֵי הַנְּשִׂיאִם, וְכָל-הָעֵדָה--פֶּתַח אֹהֶל-מוֹעֵד, לֵאמֹר. אָבִינוּ, מֵת בַּמִּדְבָּר, וְהוּא לֹא-הָיָה בְּתוֹךְ הָעֵדָה הַנּוֹעָדִים עַל-ה', בַּעֲדַת-קֹרַח: כִּי-בְחֶטְאוֹ מֵת, וּבָנִים לֹא-הָיוּ לוֹ. לָמָּה יִגָּרַע שֵׁם-אָבִינוּ מִתּוֹךְ מִשְׁפַּחְתּוֹ, כִּי אֵין לוֹ בֵּן; תְּנָה-לָּנוּ אֲחֻזָּה, בְּתוֹךְ אֲחֵי אָבִינוּ. וַיַּקְרֵב מֹשֶׁה אֶת-מִשְׁפָּטָן, לִפְנֵי ה'. וַיֹּאמֶר ה', אֶל-מֹשֶׁה לֵּאמֹר. כֵּן, בְּנוֹת צְלָפְחָד דֹּבְרֹת--נָתֹן תִּתֵּן לָהֶם אֲחֻזַּת נַחֲלָה, בְּתוֹךְ אֲחֵי אֲבִיהֶם; וְהַעֲבַרְתָּ אֶת-נַחֲלַת אֲבִיהֶן, לָהֶן3" . עניין הירושה נידון לראשונה עוד בספר בראשית, עת פונה אברהם לקב"ה בעניין ירושתו: "וַיֹאמֶר אַבְרָם הֵן לִי לֹא נָתַתָה זָרַע וְהִנֵה בֶן בֵיתִי יוֹרֵשׁ אֹתִי"4 . על פי חוקי המשפט העברי, יורשיו של אדם הם בניו. הבכור נוטל פי שניים ממה שנוטל כל בן אחר5 . ככלל, על פי פשט הכתוב, לבנותיו אין כל חלק בנכסיו. מן המפורסמות שהתנ"ך הוא ספר מגמתי באופיו. הוא אמירה. התנ"ך לא מציין פרטים מיותרים. לכל מילה יש משמעות. ללמדך, כי זהו המצב המשפטי-הלכתי ששרר בתקופת בנות צלופחד אשר עורר את פנייתן למשה שיעלה את השאילתא לבורא עולם. יצוין, כי המשנה מבהירה כי אומנם בן קודם לבת אולם אם מוריש נפטר ובן אין לו אלא בת, זו קודמת לאחיו. עם זאת, אם למוריש בן שהלך לעולמו והותיר צאצאית בכל דרגה שהיא, האחרונה קודמת לבת המוריש6. הפרשה פורשת לפנינו את כללי ההורשה, לרבות קביעת סדר העדיפות בין קרובי המוריש כאשר אין לו צאצאים. סדר זה בנוי על ציר היררכי הנע דרך אביו-אחיו-דודיו ובני דודיו. אשתו, אפוא, איננה יורשת דבר7 . בנות צלופחד הן חריג לכלל המורה כי עם מותו של אדם, נכסיו עוברים לצאצאיו – הם בניו. בנות צלופחד מיסדו, הלכה למעשה, את ההכרה בירושת בנות עת לפלוני אין בנים: "אִישׁ כִּי יָמוּת וּבֵן אֵין לוֹ וְהַעֲבַרְתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְבִתּוֹ. וְאִם אֵין לוֹ בַּת וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְאֶחָיו. וְאִם אֵין לוֹ אַחִים וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לַאֲחֵי אָבִיו וְאִם אֵין אַחִים לְאָבִיו וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לִשְׁאֵרוֹ הַקָּרֹב אֵלָיו מִמִּשְׁפַּחְתּוֹ, וְיָרַשׁ אֹתָהּ"8 . אין חולק כי זהו תקדים הלכתי-משפטי עבור עם ישראל, בוודאי ובוודאי בתקופת המזרח הקדום טרום ביניימית, בה שולטת המסורת הפטריאכלית9 . היעתרותו של הקדוש-ברוך-הוא להפצרותיהן של בנות צלופחד איננה מעוגנת בכללי הדין העברי. היעתרותו, אפוא, איננה אלא שפיטה על פי כללי הצדק כמשמעותו בדיני היושר. נדמה כי ניתן לזהות את סיפור בנות צלפחד כסיפור של מחאה חברתית לצדק. בעולם של כללים מובנים מראש בראייה פטריאכלית, עושה רושם כי מצבן של בנות צלפחד לא נלקח בחשבון - בין אם הדרישה היא לצדק חברתי עם בנות צלפחד הבאה ממקור פמיניסטי ישיר הזועק לשיוויון בקבלת הנחלה של המוריש ובין אם הדרישה היא לצדק חברתי עם צלפחד עצמו בעצם משמעות איבוד היכולת לעבד את הנחלה והשלכותיה במקרא (אדם ללא קרקע משול "למת"), אם כי ניתן לומר כי בעקיפין יש גם כאן ממד פמיניסטי באמירה משתמעת כי אם למוריש אין בנים, כי אז משול הוא "למת". אשר על כן, הן מוחות לפני משה ומבקשות, הלכה למעשה, לשבור את ההיררכיה הפטריאכלית. הכללים שפירט המקרא הם דוגמה לחוקים מאורגנים החושפים את הסדר החברתי – סדר יום פוליטי של אותה תקופה. משלא היה הסדר חקיקתי למוריש ללא בנים, דבר שעלול ליצור כאוס, כי אז בא סיפור בנות צלופחד ומשליט סדר. המושג צדק איננו חד-מימדי. הוא מקפל בתוכו סוגים שונים10 אשר יש להם ביטוי בעניין בנות צלופחד. כך למשל, מזדקר במלוא קומתו הצדק החלוקתי של המשאבים בחברה, במשפחה, בין המינים ובין המעמדות. השיוויון הוא קריטריון מרכזי של צדק חלוקתי. ככל שהחברה היא יותר סוציאליסטית, כמאפיין את אותה תקופה, היא תדגיש את עיקרון השיוויון. דומה כי חלוקה הוגנת של משאבים, תוך התחשבות בשיוויון בין המינים, היא השתקפות נכונה של צדק חברתי שלב ליבו הוא הגנה על הקבוצה החלשה בחברה – היינו, קבוצת הנשים הכנועות כאמור למשטר הפטריאכלי. יש היראו בהכרעתו של הקב"ה אף משום צדק מתקן שעניינו תיקון עיוותים קיימים בין אדם וחברו. לא זאת בלבד. יש כאן הבלטה קטגורית נוספת של צדק, והיא צדק תהליכי. הקשבתו של משה לטענותיהן של בנות צלופחד כבעלות דין והעברת פנייתן הלאה, לקב"ה, מצביעה על הליך פרוצדוריאלי הוגן, בגדרו לא רק שבעל הדין זוכה לאוזן קשבת עת הוא שוטח טענותיו אלא הוא זוכה גם לתחושה שטענותיו נשמעות על ידי הצד האחר. הזכות להשמיע ולהישמע אגב דיון משפטי היא מזכויות היסוד שהוכרו גם כעקרונות צדק טבעי. הצדק נראה לפני העדה כולה ונשיאיה ולא רק נעשה. דרך הטיפול בתביעת בנות צלופחד משפיעה על מהותה. נקיטת הליך הוגן עשויה להביא להחלטות יציבות ופחות פוליטיות. אך בכך לא סגי. פנייתן של בנות צלופחד לבורא עולם נשענת על מסד עובדתי-משפטי הנהוג באותם ימים וקודם להם, לפיו הבנות אינן יורשות את הוריהן. קבלת עתירתן של בנות צלופחד מובילה, אפוא, בסופו של יום, לצדק היסטורי. רבי יצחק עראמה, בספרו עקידת יצחק, נדרש לשאלה מהו צדק, וכך הוא קובע לאמור: "הצדיק הוא השלם אצל הצדק הנימוסי המונח, שהוא על הרוב צודק בכלליו המונחים בו, כי הוא השומר אותו ונזהר בו לבלתי סור ממנו ימין ושמאל. אמנם החסיד הוא אשר ישלים הנימוס הזה, ומיישר אותו בכל מה שיבוא הצורך לצאת מהצדק ההוא הכולל לסיבה מן הסיבות, שהמניח עצמו אילו היה אז נמצא, לא היה דן אותו לפי הנימוס הכולל ההוא..."11 . לשון אחר: צדיק הולך לפי הכללים, לפי מה שכתוב בחוק למרות שהוא מנוסח באופן כללי. לעומתו, חסיד פועל לפנים משורת הדין. הוא שואל את עצמו מה היה המחוקק קובע אם הוא היה צריך לנסח נורמה פרטנית למקרה זה. זהו למעשה המתח האריסטוטלי. אין זהות בין שורת הדין הנדרשת למקרה הפרטני לבין הכרעה לפנים משורת הדין. על השופט להכריע בין הצדק של המשפט הכולל לבין הצדק של האמת הפרטית. עליו לאזן בין הצדיק (ההולך אחר הכללים) לבין החסיד (המתאים את הכללים לעניין הספציפי). הצורך של דיני היושר הוא לקיים את מערכת החוקים (ולא לבטלה) מחד, וגם לכונן מנגנון מתקן שימנע מצב של חוסר צדק ויישם את עקרונות המוסר והטבע, מאידך. המוליך העיקרי את עגלת עקרונות היושר במשפט העברי הוא פרק מוסר והלכה המנווט את הדיין לפסוק על פי חוש המצפון ולנהוג כשלעיניו תמרור "עצור" עת הוא נתקל בעוול מוסרי. הכלל שאמור להנחותו הוא אי עשיית עוול. במקרים מסוימים הוא צריך לסמן את המטרה או התוצאה ואח"כ "לירות את החץ". מופע לכך מצוי בכלל ההלכתי-מוסרי בדמות "לפנים משורת הדין". חברה הבנויה על חוק עלולה להיות סדום. "ועשית הישר והטוב"12 הוא הבסיס לחיוב של לפנים משורת הדין. זוהי הוכחה כי דיני התורה הם כללים ועל כן אין הם יכולים ליתן מענה לכל מצב משפטי. במצב דברים זה תפקיד המשפט להעניק סעד מן הצדק, קרי, לסייע שלא בהתאם לדין מטעמי צדק. במסגרת מסכת הכללים המוסריים- הלכתיים ניתן למנות גם את "מידת הרחמים" ו"מידת החסד" או את עקרונות "אמת לאמיתו"13 . לדידי, פסק הדין שהנחיל הקב"ה בפרשת בנות צלופחד הוא דוגמא לבעיה שהכללים המשפטיים בדבר ירושה על פי דין הנהוגים במשפט העברי נראים חלקם בעינינו ככללים קשים ליישום, הואיל ואם נחיל את הכלל על המקרה הנדון ייווצר אי צדק. הנחת יסוד לפיה כדי לעשות צדק יש להחיל כלל עשויה לטעמי להיות לפעמים בעייתית. יש אפוא לבחון את המקרה לגופו ולא על בסיס הכללים המשפטיים בלבד. הקדוש-ברוך-הוא פסק והכריע בתביעת בנות צלופחד על פי כלל מוסרי פוזיטיבי. לפי הצדק. את הצדק כאן אי אפשר לנסח רק בכללים "יבשים". בעני בני האדם, צדק מטבעו הוא לא מונח אבסולוטי. צדק לאחד יכול להיות אי צדק לאחר. במקרה הנדון, נראה כי הגם שהקב"ה לא פסק על פי שורת הדין, הוא גם לא סטה כליל מן הדין. אל מול טענות בנות צלופחד, באים בני משפחת בני גלעד, מראשי האבות (שבט מנשה), לפני משה והנשיאים וטענו נגד בנות צלפחד, שאם הן תינשאנה לבן שבט אחר, כי אז נחלתן תעבור לשבט האחר וכך "וְנִגְרְעָה נַחֲלָתָן מִנַּחֲלַת אֲבֹתֵינוּ, וְנוֹסַף עַל נַחֲלַת הַמַּטֶּה אֲשֶׁר תִּהְיֶינָה לָהֶם וּמִגֹּרַל נַחֲלָתֵנוּ יִגָּרֵעַ"14 . בהכרעתו כי אחוזת הנחלה תועבר לבנות צלופחד אולם זאת תינתן בתוך אחי אביהם – משמע, כי הן רשאיות להינשא אך ורק לבני המשפחות של שבט מנשה ולא לבניו של שבט אחר על מנת שנחלתן לא תעבור לשבט אחר – איזן הקב"ה בין זכויות הצדדים באופן שכל צד זכה לצדק יחסי בחלוקת המשאבים – נחלת צלופחד. זהו מצב של Win-Win, ובלשון חכמינו: "זה נהנה וזה לא חסר"15 , המבוסס על הכלל "כופין על מידת סדום"16 – עקרונות היושר במשפט העברי. בקליפת אגוז, ניתן לבסס את הכרעתו של הקב"ה בתובענה המשפטית המתנהלת בין בנות צלופחד לבני גלעד על תורת המשחקים: כל דרך בה נוקט שחקן פלוני מניבה תמורה, כאשר זו תלויה בדרך הפעולה שבחר בה כל אחד מהשחקנים האחרים. במידה והשחקן האחר ישתף פעולה עם שחקן פלוני, אזי התמורה שיקבל תהא גבוהה יותר. זאת, מתוך חזקה שבעובדה כי שיתוף פעולה הדדי יניב תמורה גדולה יותר עבור שניהם17 . במילים אחרות, עיקרון הצדק מתממש דרך החלת כלל לפיו ניתן למקסם את מימוש זכות הקניין על משאב אחד שהוא אחוזת נחלתו של צלופחד באמצעות שיתוף בין בנותיו לבין אחיו, מבלי שבעלות הדין תשגנה על זכויותיהם של בעלי הדין שכנגד באופן שתשתלטנה על הקניין, ולהפך. במצב דברים בו קיימת פגיעה בבנות צלופחד, אין הכרח לשלול לחלוטין את זכויותיהם של בני גלעד, שעה שניתן לצמצם את הפגיעה בבנות צלופחד באופן תיאורטי בדרך של מתן פיצוי למשל. בזאת, נשמרים יחסי השיתוף במקביל לניצול אופטימלי של משאב המקרקעין מושא המחלוקת. ייתכן גם כי העובדה שנדרשה "חקיקה" במסגרתה הגביל הקב"ה את אפשרות הנישואין של בנות צלופחד מעידה בפרספקטיבה של תורת המשחקים שמדובר בתוצאה שהתנהגות יעילה לא הייתה מביאה לכך ללא חקיקה. כך או כך, דומני, כי זהו האיזון הנכון והראוי המשקף שיקולי צדק, מוסר, הגינות והוגנות. בריאת כללי ירושה המכלילים באופן ברור נשים הן תוצר של תודעה שעוררו בטענותיהן בנות צלפחד, והיא זו המארגנת וקובעת כללים חדשים. יוצא אפוא, כי במבט לאחור, הכאוס החברתי והפוליטי שהתאפיין בין היתר במאבק תמידי של ניגודי מעמדות ובין-המינים, קיבל צורה של כאוס קונסטרקטיבי. ניתן לומר כי אנו זקוקים לכאוס על מנת להתפתח, ללמוד ולשפר. הכאוס איננו אלא תמריץ לפעולה. הוא דורש מאיתנו להפעיל שיקול דעת, אף שיפוטי, שלא מאורגן בחשיבה מקובעת של כללים וחוקים אלא לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו הוא. הכאוס מצביע על כך שאנו לא חיים בעולם משפטי דטרמניסטי אלא בעולם משפטי גמיש המכיר בקיומם של חריגים ולחילופין ביצירת כללים חדשים. על כך נאמר, כי בכל כאוס יש יסוד של סדר ובכל סדר יש יסוד של כאוס". הכאוס והסדר הם לא בהכרח קיום מנוגד אלא שני צידי המטבע של אותו דבר הקרוי חיים18. ניתן לראות בסיפור בנות צלפחד ככזה שקרה מפני שהוא השתלב באיזושהי כוונה ותכנית, לאמור: המקריות שבהעלאת הנושא לראשונה באופן גלוי לתודעת הרבים מכוונת על ידי תכלית אלוקית להגשמת תוכניתו. לשון אחר; המקרי הוא הכאוס. בכל מקריות אפשר למצוא יסוד של אי מקריות. הפיזיקה המודרנית גילתה את הכאוס כעולם בעל חוקיות משל עצמו. בגיאומטריה הפרקטלית של הפיזיקה המודרנית מתברר שהאקראיות הכאוטית כביכול היא בעלת כיוון והפיזור משרת את הסדר19. רוצה לומר, כי הידיעה שמקרה צלפחד מכוון על ידי תכלית אלוקית מעניקה לנו תחושת סדר פנימי בכאוס.
***עו"ד אפרת רחלי מאירי, עוזרת ליועצת המשפטית למשרד המשפטים; ממונה בענייני משפחה ורווחה (אימוץ), מחלקת ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים; עורכת ביטאון "קול חֹדש". גרסה מורחבת, דומה במהותה, פורסמה תחת האגודה הישראלית ללימודים פמניסטיים. גרסה מקוצרת למאמר פורסמה בקולך 153. תודתי והערכתי נתונה לעמיתי וידידי עו"ד ערן שילה על הערותיו המחכימות והמועילות. הכתוב מייצג את דעת הכותבת בלבד.
|
||||||||||||||||||||||||
 |
|
||||||||||||||||||||||||
| 123 |
