זכות פוזיטיבית מתאפיינת בכך, שמישהו נהנה ממנה בפועל. זכויות פוזיטיביות הן הזכויות המוענקות (או מאושרות) על-ידי החוק הקיים במדינה מסוימת, והנאכפות על-ידו. אם אדם אינו בטוח בתחולתה של זכות פוזיטיבית מסוימת לגביו, הוא יכול להיוועץ במסמכים משפטיים או בעורך דין; אם שני אנשים חלוקים על זכות פוזיטיבית מסויימת, יקבע בית דין מי מהם רשאי ליהנות ממנה. שאלות הנוגעות בזכויות פוזיטיביות, ניתן לפתור על-ידי הסבתן לשאלות על אודות החוק המפורש, שאינן אלא שאלות העוסקות בעובדות. שאלות של הוגנות הינן משניות בהקשר כזה... זכויות פוזיטיביות... הן הזכויות שיש לאנשים בפועל. הזכויות שצריך שיהיו להם - זוהי שאלה אחרת.
זכויות האדם - או זכויות טבעיות - פשוט שייכות לרמת חשיבה אחרת מזכויות פוזיטיביות. הפיסקה השניה של סעיף 13 בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, שפרסם האו"ם בשנת 1948, קובעת: `כל אדם זכאי לעזוב כל ארץ, לרבות ארצו, ולחזור לארצו`. הדברים נשמעים נכונים... אך זו, ללא ספק, איננה הצהרה עובדתית. בשנת 1948 חיו בעולם מיליוני בני-אדם ששליטיהם מנעו מהם לצאת את ארצם ולשוב אליה, וגם כיום חיים בעולם מיליונים כאלה. המצב בפועל רחוק מלהתאים לקביעותיה של ההצהרה: במקום שתישמר ותיאכף באמצעות כל מערכות החוק בעולם המודרני, יש עדיין מערכות רבות המונעות את קיומה של הזכות שנקבעה בסעיף 13 של ההכרזה לכל באי עולם.
באיזה מובן, אם כן, מותר לנו לקרוא לזכותו של אדם לעזוב את ארצו ולשוב אליה בשם זכות אוניברסלית [כללית]? מספר פילוסופים יענו: בשום מובן. ג`רמי בנתהאם, למשל, אמר: `הזכות היא צאצא של החוק; מחוקים אמיתיים נובעות זכויות אמיתיות, אך מחוקים מדומים, מ`חוקי הטבע`, נובעות זכויות מדומות... זכויות טבעיות הן פשוט הבל`. אדמונד ברק החזיק בעמדה דומה: הוא טען פעם, שהוא מבין למה הכוונה בזכויותיהם של האנגלים אך אינו מבין למה הכוונה בזכויותיהם של בני אדם.
דבריו של בנתהאם מזעזעים, ויש לקוות שגם שקריים. אך היה טעם להעלותם, משום שהם מחייבים את אלה מאיתנו שמאמינים כי דיבורים על אודות זכויות טבעיות אינם הבל, לעמוד על ההיגיון שבזכויות אלה. לדידם של בנתהאם ושל ברק, מבחנה של זכות הוא בשאלה `האם נהנים ממנה בפועל` או `האם באמת אוכפים אותה`; במלים אחרות - `האם זו זכות פוזיטיבית`. מנקודת מבט זו... רק זכויות פוזיטיביות ראויות לשם `זכויות`. [..].
הן לברק והן לבנתהאם היה עניין פוליטי ופילוסופי כאחד בסוגיה זו. שניהם ראו את הדיבורים על אודות זכויות האדם כזדוניים וחסרי משמעות גם יחד. ברק... התנגד להם משום שעוררו רגשות מהפכניים בקרב העם הפשוט, וטיפחו `רעיונות שקריים וציפיות שווא באנשים שנגזר עליהם לפסוע במהלכם האפל של חיים מייגעים`. בנתהאם... התנגד לדיבורים על אודות זכויות האדם, משום שהניבו הכרזות שהיו חסרות משמעות כלשהי במסגרת החוק הפוזיטיבי, הצהרות שבאו במקומה של חקיקה מהותית. ברק לא אהב את הרטוריקה [צורת דיבור] שעוררה חוסר מנוחה בציבור, ובנתהאם לא אהב את הרטוריקה שאיפשרה לפוליטיקאים לגנוב את דעת הקהל במילים, במקום לפעול. לאור ההתקפה מימין ומשמאל, אין להתפלא על כך שרעיון הזכויות הטבעיות יצא מהאופנה במאה התשע-עשרה.
בארבעים השנים האחרונות זכה רעיון הזכויות הטבעיות, או זכויות האדם, לתחייה מחודשת. הסבר אחד לתופעה זו ניתן אולי למצוא ברעות הגדולות של המאה העשרים - הנאציזם, הפאשיזם, אידיאולוגיות ומשטרים טוטאליטריים אחרים, ומלחמות, שהטילו איום כבד על זכויות האדם. הסבר אחר לכך מצוי, אולי, בדרישה הגוברת לשוויון בין בני-האדם. אחת המשימות העיקריות שהוטלו על האו"ם אחרי מלחמת העולם השנייה היתה להבטיח את מה שווינסטון צ`רצ`יל כינה בשם `הכתרת זכויות האדם`, ומאז המלחמה עשתה מועצת אירופה מאמצים ראויים לציון לקידומה של מטרה זו.
במילה `הכתרה` התכוון ווינסטון צ`רצ`יל לתרגומן של זכויות אדם לזכויות פוזיטיביות. זכות פוזיטיבית, על-פי הגדרתה, יכולה להתממש רק באמצעות מערכת של פרשנות ואכיפה במסגרת החוק הפוזיטיבי. לכן, שמירתן של זכויות האדם ברחבי אירופה ובעולם תלויה בהקמתם של מוסדות כל-אירופיים ובינלאומיים בעלי עוצמה הולמת. מספר מוסדות כאלה כבר עוצבו והוקמו, בקנה מידה מוגבל, אך לרוב האנושות אין עדיין מוסד על-לאומי כלשהו, המסוגל לבסס ולאכוף את זכויות האדם אם אין הן מוכרות מלכתחילה בחוקי המדינה.
האם עלינו להסכים, אפוא, עם בנתהאם, ולומר למיליונים הרבים של בני-האדם החיים בעולם כיום, כי הזכויות שנמנו בהכרזה לכל באי עולם הן הבל? מי שאין מתירים לו לעזוב את ארצו יהיה בוודאי הראשון שיסכים עם בנתהאם, כי אין טעם לטעון (כפי שקובע סעיף 13), ש`כל אדם זכאי לעזוב כל ארץ`. אך בהרהור מעמיק יותר הוא עשוי להודות, שאחרי הכל, יש טעם בהכרזות מעין אלה שהרי כאשר אנחנו מדברים על זכות, איננו מתייחסים לעובדות הפשוטות הכלולות במערכת החוקים הפוזיטיבית, ויהא זה עיוות לשוני להעמיד פנים שכך הוא הדבר. משמעות המילה `זכות`, מעצם הגדרתה, אינה רק חזקה `חוקית`, אלא גם חזקה `צודקת`. כולנו מדברים על זכויותינו המוסריות כמו גם על זכויותינו החוקיות או הפוזיטיביות. אכן, השימוש המקובל ביותר במילה `זכות` הוא לשם הבעת תביעה, תוך כדי טענה שמאחורי התביעה עומדת הצדקה מוסרית. הטוען, לדוגמה, `יש לי זכות לשכר הוגן`, אינו מתכוון כי `זוהי עובדה שאני מקבל שכר הוגן`. ההפך הוא הנכון: הטוען שיש לו זכות לשכר הוגן הוא קרוב לוודאי מי שאינו מקבל שכר כזה... מודעותנו הגבוהה ביותר לזכויותינו, מתעוררת כאשר אין מכירים בהן.
ממש כשם שזכות פוזיטיבית שייכת, על-פי הגדרתה, לתחום העובדתי של הקיים, כך משתייכות זכויות מוסריות, על-פי הגדרתן, לקטגוריה של מה שצריך להתקיים. אם נקבל את דבריו של בנתהאם, הרי שאין אנו רשאים להשתמש במילה `זכות` במשמעותה השניה - במשמעות של חזקה צודקת. ומדוע שנניח לבנתהאם לגזול מאיתנו מושג חשוב שכזה, לבטל את כפל המשמעות של מילה ולקבל רק אחד משימושיה המקובלים? אין ספק שדרישתו של בנתהאם היא שרירותית ובלתי קבילה לחלוטין".
