הסדרי נגישות
עמוד הבית > ישראל (חדש) > שלטון וממשל > רשויות השלטון > הרשות השופטת - בתי משפטעמוד הבית > מדעי החברה > אזרחות ומדע המדינה > חוק ומשפט > מערכת המשפט בישראל
כתר הוצאה לאורנבו הוצאה לאורהוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה


תקציר
אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, דן בתפקידו של השופט בחברה דמוקרטית בכלל ובמדינת ישראל בפרט. ברק מעלה שאלות הנוגעות לעתידו של תפקיד זה: מה צופן העתיד לתפקידו ולמעמדו של בית המשפט בחברה דמוקרטית? מה צופן העתיד לבית המשפט העליון במדינת ישראל? מה צופן העתיד ליחסים שבין הרשות השופטת לרשויות השלטוניות האחרות? האם האמון במערכת בתי המשפט יישמר או אף יגבר? האם תישמר עצמאותה של מערכת בתי המשפט?



תפקיד השופט - הלכה, מציאות ומה הלאה?
מחבר: אהרן ברק


1. תפקיד השופט – ההלכה

תפקיד השופט

בפתח ספרי שאלתי מהו תפקיד השופט בחברה דמוקרטית1. שאלתי גם אם מצויות אמות מידה להערכת הגשמתו של התפקיד השיפוטי. ביקשתי לדעת על פי אילו מבחנים ייקבע אם שופט הוא שופט טוב. בספרי זה ביקשתי לתת תשובה לשאלות אלה. תשובתי באשר לתפקידו של השופט היא זו: תפקידו של השופט הוא להכריע בסכסוך המובא בפניו. לשם כך עליו לקבוע את הדין שלפיו הסכסוך יוכרע. בקביעה זו הוא משמש לעתים קרובות "פה למחוקק". הוא חוזר על לשון החוק. הוא אינו יוצר כל נורמה חדשה. כך לרוב, אך לא תמיד. ישנם מקרים ("המקרים הקשים") שבהם קביעת הדין כרוכה ביצירת הדין. ודאי כך בפיתוח המשפט המקובל. כך גם בפירוש טקסט שנוצר על ידי אחר (רשות מכוננת, רשות מחוקקת, צדדים לחוזה, מצווה). בכל המקרים האלה אין דין קודם, או שבדין הקודם טמון חוסר ודאות. במצבים אלה השופט יוצר דין חדש.

ביצירת הדין החדש על השופט לשאוף להגשמתן של שתי מטרות מרכזיות. האחת, גישור על הפער בין המציאות החברתית לבין המשפט. עליו להתאים את המשפט למציאות החיים המשתנה. השנייה, הגנה על החוקה וערכיה. עליו להגן על חוקי היסוד ועל ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לשם כך עליו לפעול באובייקטיביות. עליו להיות רגיש להסכמה החברתית, עד כמה שזו קיימת. עליו לקיים את אמון הציבור בהגינותו.

לשם הגשמתם של שני התפקידים הללו עליו לנקוט אמצעים אשר המשפט מעמיד לרשותו (כגון פרשנות, השלמת חסר, פיתוח המשפט, איזון, משפט משווה). אסור לו לנקוט אמצעים שאינם לגיטימיים. לא מספיק שהשופט יודע לאן עליו להגיע. הוא חייב לנקוט כלים לגיטימיים לשם הגשמת מטרתו. בלא סולם לגיטימי אין להגיע לגג הרצוי. בהיעדר כלים קיימים יש לבחון יצירתם של כלים חדשים. יצירה כזו ראויה היא אם השופט מוסמך לכך.

בהגשמת תפקידו בעזרת הכלים העומדים לרשותו ייווצר מתח בין השופט לבין הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. מתח זה טבעי הוא. הוא אף רצוי. בגדרו עליו לכבד את מעמדה המיוחד של הכנסת. עליו להכיר בקיומו של דיאלוג בין השופט לבין המחוקק. הוא אינו חב בחובה של מתן דין וחשבון (accountability) למחוקק או לעם בדומה לחובתו של חבר הכנסת. שופט אינו פוליטיקאי. חובתו היא לחוקה ולערכיה. זוהי עצמאותו (האישית והמוסדית). במסגרת עקרון הפרדת הרשויות, עליו לפקח על כך שכל אחת מהרשויות האחרות תפעל במסגרת הדין. הביקורת השיפוטית על חוקיות החקיקה ופעילות המינהל מגשימה את הדמוקרטיה. היא מגנה על החוקה וערכיה.

השופט הטוב

מיהו שופט טוב? מיהו שופט ראוי? תשובתי היא פשוטה: שופט טוב הוא שופט, אשר במסגרת האפשרויות הלגיטימיות העומדות בפניו קובע דין אשר יותר מכל דין אחר שהוסמך לקבוע, מגשר באופן אופטימלי על הפער בין משפט לחיים ומגן באופן אופטימלי על החוקה וערכיה. שופט ראוי מודע לתפקידו ועושה שימוש באמצעים העומדים לרשותו כדי להגשימו. בהיעדר אמצעים הוא בוחן אם ניתן ליצור אמצעים חדשים, אשר בעזרתם הוא יגשים את תפקידו. בסוגיות מסוימות הוא יהיה אקטיבי. בסוגיות אחרות הוא יגלה ריסון עצמי. לעולם לא יסבור כי עליו להיות תמיד אקטיביסט או תמיד בעל ריסון עצמי. השופט הטוב מוגבל תמיד על ידי הטקסט שעל פיו הוא מכריע בסכסוך. אסור לו לתת לטקסט מובן שהוא אינו יכול לשאת בשפתו. עם זאת הטקסט אינו חזות הכול. כל טקסט פועל בקונטקסט. אין להבין את הטקסט בלא להבין את הקונטקסט. השופט הטוב מכיר את הטקסט ורואה בו נקודת פתיחה, אך לא נקודת סיום. הוא מרים את עיניו ורואה את שיטת המשפט על גווניה, ערכיה ויסודותיה. השופט הטוב ממקם את מובנו של הטקסט בקונטקסט כללי זה. אכן, השופט הטוב אינו מסתפק בידיעת המשפט. עליו לדעת את החברה, בעיותיה ושאיפותיה. אכן, השופט הטוב לא מסתכל אך על לשון הסעיף הבודד בחוקה, בחוק, בחוזה או בצוואה שאותם עליו לפרש. הוא משקיף על כל הטקסט כולו. המפרש סעיף אחד בחוקה מפרש את החוקה כולה. המפרש סעיף אחד בחוק מפרש את החוקים כולם.

טיב השופט נקבע תוך בחינת פסיקתו. כל מקרה נבחן לגופו. כל המקרים כולם מקבלים הערכה כוללת. השופט הטוב או הראוי הוא אותו שופט שבהערכה הכוללת הגשים בכלים שעמדו לרשותו באופן אופטימלי את תפקידו. אכן, טיב השיפוט לא נקבע על ידי פסק דין בודד שנתן השופט. כולנו טועים, וגם שופט טועה. פסק דין מוטעה אינו צריך להכריע את הכף כשם שפסק דין ראוי אינו מכריע את הכף. בחינת טיבו של השופט נקבעת על פי הערכת מכלול עבודתו. במסגרת זו יש להביא כמובן בחשבון את התפתחותו של השופט במשך השנים.

יש שופטים המבצעים כראוי את תפקידם בלא שייתנו דעתם לתפקידם. הם פועלים באופן אינטואיטיבי. אמות המידה לפעולתם טבועות בהם בלא שינסחו זאת לעצמם. לדעתי מן הראוי הוא שהשופט יגבש לעצמו הערכה באשר לתפקידו. ראוי הוא לבסס פילוסופיה שיפוטית אשר במסגרתה השופט פועל. פילוסופיה זו היא הדבר הפרקטי ביותר שיש לשופט. באופן זה יובטח כי האינטואיציה תעבור תהליך של רציונליזציה. קשה לשפוט בלי אינטואיציה. אסור לשפוט רק על פיה.

השופט הטוב הוא אפוא שופט המגבש לעצמו פילוסופיה שיפוטית המאפשרת לו – בעזרת הכלים העומדים לרשותו בשיטת המשפט שלו – לפסוק את הדין באופן שמגשים את תפקידו בדרך האופטימלית. על כן הוא יפתח תורת פרשנות שבעזרתה יוכל להגשים את תפקידו. לדעתי זוהי הפרשנות התכליתית. הוא יפתח את המשפט המקובל שבשיטתו כדי להגשים את תפקידו. בשעת הצורך יסטה מהלכה קודמת, ובלבד שהיתרון בדין החדש, תוך קיזוז נזק הנגרם בשל עצם השינוי, עולה על היתרונות של הדין הקודם.

יש דרגות בטיב השיפוט. יש שופט טוב יותר ושופט טוב פחות. כל אחד מהשופטים ראוי לו לשאוף להגיע לדרגה הגבוהה ביותר מבלי שהוא יגיע אליה. בעיניי השופט הטוב אינו איש קצוות. עולמו אינו נחלק בין שחור ללבן. זהו השופט היודע לאזן בין הקצוות. הוא מבין כי גם אם בכול משפט, המשפט אינו הכול; הוא מודע לכך כי המשפט אינו מסגרת סגורה, החי בתוך עצמו. אין ערך למשפט בלא החברה, וערכי החברה מזינים את המשפט. אכן, המשפט קשור בקשר בל יינתק לערכים ולעקרונות של החברה. אמת, לא השופט יצר ערכים ועקרונות אלה, אך הוא מסייע לכניסתם אל תוך המשפט וליציאתם ממנו. בתחום המשפט נדרש איזון בין ערכים מתנגשים.

המשפט עוסק באדם. מורכבותו של האדם משפיעה על מורכבותו של המשפט. אין פתרון אחד ויחיד לבעיות הפרט והחברה; אין תורה אחת המסבירה את המשפט והתפתחותו. נדרש תמיד איזון ונדרשת תמיד מודעות למגבלות השופט ולמעמדו בשילוש הרשויות.

בספרי זה עמדתי על ההיבט הנורמטיבי בעבודה השיפוטית. לא זה המקום לעמוד על היבטים נוספים בעבודה השיפוטית ועל התכונות הנדרשות להגשמתם. די אם אציין כי ביסוד השפיטה עומד המזג השיפוטי. זו התכונה המאפשרת לשופט להקשיב בלב פתוח לטיעוני הצדדים בלא להפריע להם ובלא לחנך אותם כל הזמן; זו התכונה המאפשרת לשופט לרסן את כוחו ולהבין את מגבלותיו; זו תכונה של צניעות והיעדר ארוגנטיות המחנכת את השופט להבין שלא כל החוכמה היא בידיו; זו הכרה ביכולתו לטעות, ובצורך להודות בכך. בצד המזג השיפוטי עומדות, כמובן, תכונות נוספות ובהן יושר אישי ויושרה, שבלעדיהן אדם אינו יכול להיות שופט.

2. תפקיד השופט – המציאות

קשה להיות שופט. קשה עוד יותר להיות שופט טוב וראוי. קשה שבעתיים להיות שופט טוב וראוי בישראל. קשה להיות שופט, שכן השופט הוא אדם בודד. קשה להיות שופט טוב או ראוי, שכן הדבר מחייב כוח הפשטה, הכרה של המשפט בכללותו והבנת היחסים בינו לבין ערכי החברה ועקרונותיה, יכולת איזון בין דרישות נוגדות ומתן ביטוי ליסודי ולבסיסי תוך שלילת החולף והזמני, וכל זאת באובייקטיביות מרבית. קשה להיות שופט טוב וראוי בישראל שכן טרם הופנם דיו כי ישראל היא דמוקרטיה חוקתית. קיים בה מתח מתמיד בין חירות לביטחון, בין יהדות לדמוקרטיה, בין עדות ובין מעמדות.

קשיים אלה הוחמרו עם תופעת הטרור הפוקדת אותנו2. אכן, מחויבותו של שופט לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מגיעה לשיאה כאשר המדינה נתונה להתקפות טרוריסטיות. הטרור יוצר מתח קשה בין מרכיביה של הדמוקרטיה. האדן האחד שעליו בנויה הדמוקרטיה – שלטון העם באמצעות נציגיו הנבחרים – עשוי לדחוף לכיוון נקיטה של כל האמצעים היעילים למלחמה בטרור גם אם פגיעתם בזכויות האדם היא קשה. האדן האחר שעליו בנויה הדמוקרטיה – שלטון הערכים ובמרכזם זכויות האדם – עשוי לדחוף לכיוון של הגנה על זכויותיו של כל אדם, לרבות הטרוריסט, גם במחיר פגיעה במאבק בטרור. ההתמודדות העיקרית עם מתח זה היא כמובן בידיהן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת הנתונות למשפט העם. אך דמוקרטיה אינה מסתפקת במשפט העם. כל פעולה שלטונית נתונה גם למשפט השופטים. על שכמנו, שופטיה של הדמוקרטיה המודרנית, מוטל חלק נכבד מהתפקיד של הגנה על הדמוקרטיה. השופטים נבחנים כמובן יום יום בהגנתם על הדמוקרטיה. מבחנם העילאי הוא במצבי חירום. לא הרי הגנה על זכויות האדם – זכויותיו של כל אדם – במצבי שלום ושלווה כהרי ההגנה על זכויות האדם – זכויותיו של כל אדם – במצבי מלחמה וטרור. אם ניכשל בתפקידנו בימי מלחמה וטרור, לא נוכל למלא את תפקידנו כראוי בימי שלום ושלווה.

הדמוקרטיה מבוססת על עצמאות שיפוטית. אנו חייבים להיות מחוסנים מפני תנודות בדעת הקהל. מבחנה העיקרי של העצמאות הוא במצבים של חירום לאומי. דווקא כאשר דעת הציבור נוטה לכיוון אחד, עלינו לגלות יציבות ולבטא עקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית. עלינו להגן על האיזון החוקתי. אמת, המאבק בטרור הופך את הדמוקרטיה שלנו ל"דמוקרטיה מתגוננת" או ל"דמוקרטיה נלחמת". עם זאת אסור שהגנה זו ולחימה זו ישללו ממשטרנו את אופיו הדמוקרטי. דמוקרטיה מתגוננת – כן; דמוקרטיה משתוללת – לא. אכן, המאבק בטרור הוא מאבק של מדינה שומרת חוק ושל אזרחים שומרי חוק כנגד מפרי החוק. זהו אפוא לא רק מאבקה של המדינה כנגד הקמים עליה. זהו גם מאבקו של המשפט כנגד הקמים עליו. בפרשה אחת ציינתי כי "כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות. אך גם כאשר התותחים יורים, חייב המפקד הצבאי לשמור על החוק. כוחה של חברה לעמוד כנגד אוייביה מבוסס על ההכרה, כי היא נלחמת עבור ערכים הראויים להגנה. שלטון החוק הוא אחד מערכים אלה"3. בפרשה אחרת כתבתי4:

"ישראל מצויה בלחימה קשה כנגד טרור משתולל. היא פועלת על פי זכותה להגנה עצמית (ראו סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות). לחימה זו אינה נעשית בחלל נורמטיבי. היא נעשית על פי כללים של משפט בינלאומי, הקובעים עקרונות וכללים לניהול הלחימה. האמירה כי 'כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות' אינה נכונה... הטעם המונח ביסוד גישה זו אינו רק פרגמטי, פרי המציאות הפוליטית והנורמטיבית. הטעם המונח ביסוד גישה זו עמוק הרבה יותר. הוא ביטוי לשוני שבין מדינה דמוקרטית הנלחמת על נפשה לבין לחימתם של טרוריסטים הקמים עליה. המדינה נלחמת בשם החוק ולשם שמירתו. הטרוריסטים נלחמים כנגד החוק ותוך הפרתו. המלחמה כנגד הטרור היא מלחמתו של המשפט כנגד הקמים עליו... אך מעבר לכך: מדינת ישראל היא מדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים. הקמנו כאן מדינה שומרת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומיים ואת חזון הדורות, והעושה כן מתוך הכרה והגשמה של זכויות האדם בכלל וכבוד האדם בפרט. בין שני אלה יש הרמוניה והתאמה, ולא ניגוד וניכור".

הנני רואה זאת כתפקידי בימים קשים אלה לשמור על האיזון הראוי בין המאבק בטרור לבין קיום הערכים הדמוקרטיים. איזון זה לא קל להשיגו. נתתי לו ביטוי באחת הפרשות, שבה קבענו כי אין בסיס בחוק להוראה המתירה מראש שימוש בכוח בחקירתם של מחבלים במצב של "פצצה מתקתקת". וכן כתבתי בפסק דיני5:

"מודעים אנו לכך כי פסק דיננו זה אינו מקל על ההתמודדות עם מציאות זו. זו גורלה של דמוקרטיה שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אויביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהווה מרכיב חשוב בתפיסת בטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה".

הנני רואה את תפקידי בהגשמה של תפיסה זו בימים קשים אלה.

3. תפקיד השופט – ומה הלאה?

הבנת התפקיד השיפוטי

מה צופן העתיד לתפקידו ולמעמדו של בית המשפט בחברה דמוקרטית? מה צופן העתיד לבית המשפט העליון שלנו? את שיקרה בעתיד אין לדעת, אך ניתן להעלות השערות ולהצביע על מגמות. ניתן לנתח הסתברויות. משוכנע אני כי תפיסת התפקיד השיפוטי כפי שעמדתי עליה תלך ותעמיק. הצורך בגישור בין משפט לחיים ילך ויגבר. השינויים החברתיים הולכים ונעשים אינטנסיביים יותר ויותר. שינויים שבעבר התרחשו על פני דורות מתרחשים כיום על פני שנים מועטות. בעתיד הזמנים יתקצרו עוד יותר. המחוקק לא יוכל להדביק את הפער בכל המקרים. החברה תהא זקוקה לבתי המשפט יותר מתמיד כדי לגשר על הפערים הנוצרים בין משפט לחיים. כך לעניין פערים הנוצרים בשל שינויים טכנולוגיים, כגון המחשב והאינטרנט; כך לעניין פערים הנוצרים בשל שינויים חברתיים, כגון היחס אל הדת, אל מוסד הנישואין, אל הזכויות החברתיות וכיוצא בהם שינויים החלים ביחס של האדם אל הסובב אותו.

תפקידו של בית המשפט בשמירה על החוקה וערכיה יקבל בוודאי חיזוק נוסף, משום שההבנה למהותה של חוקה כנורמה עליונה ולביקורת השיפוטית הנלווית אליה תלך ותגבר. שינויים בתפיסתה של הדמוקרטיה החוקתית – שהם לחם חוקן של הדמוקרטיות החשובות בעולם (כגון אמריקה, קנדה וגרמניה) – יופנמו גם אצלנו. ה"איש ברחוב" יבין יותר מהיום, כי דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב, אלא גם שלטונם של ערכים, ובהם זכויות אדם. בעקבות חינוך הנוער יהא זה מובן מאליו כי ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק אינה פוגעת בדמוקרטיה אלא מגשימה אותה. המחלוקות המפלגות אותנו כיום בעניין זה ייראו בלתי מובנות בעוד שנים מספר.

מקווה אני כי בעתיד תהיה לנו הבנה טובה יותר למהותה של ישראל כמדינה שערכיה הם יהודיים ודמוקרטיים כאחד. תהא הסתכלות חדה יותר בערכים אלה, ותתקבל התפיסה כי במרבית המצבים ערכים אלה חופפים זה את זה. יישמר כמובן אופייה של מדינת ישראל כמדינה שערכיה יהודיים בלי שדבר זה יפגע בשוויון שבין כל אזרחי המדינה. תגבר ההבנה כי ישראל הנה גם מדינתו של העם היהודי וגם מדינת כל אזרחיה בלא שיש סתירה בתפיסה זו. יובן כי תפקידו של בית המשפט אינו בחידוד ההבדלים ובמציאת הניגודים, אלא בניסיון מתמיד לחפש ולמצוא הרמוניה, סינתזה ואחדות.

כבעבר כך גם בעתיד יגן בית המשפט על ערכיה הדמוקרטיים של המדינה. שופטים באים ושופטים הולכים, אך הדמוקרטיה הישראלית – והצורך להגן עליה – בעינם עומדים. משוכנע אני כי גם בעתיד יעמידו שופטיה של ישראל, בכלל, ושופטי בית המשפט העליון, בפרט, את ההגנה על ערכיה הדמוקרטיים של המדינה בראש מעייניהם. הם יגנו על הדמוקרטיה הפורמאלית והמהותית גם יחד. איני צופה בעניין זה כל שינוי. המסד ההלכתי שהניחו דורות של שופטים ישרת אותם. על מסד זה הם יבנו את בניינם שלהם.

פיתוח הכלים השיפוטיים

האמצעים העומדים לרשות השופטים הם מועטים. מקווה אני כי האמצעים הקיימים יפותחו. בטוח אני כי אמצעים חדשים ייווצרו. אכן, יש לפתח את תורת הפרשנות. הפרשנות התכליתית מצויה אך בראשית דרכה. יש להעמיקה. תורת החסר לא פותחה דיה בעבר. יש להגביר את השימוש בה ובאמצעים להשלמת החסר (היקש, מורשת ישראל). המשפט המקובל הישראלי התפתח יפה בעבר. אני משוכנע שהוא יתפתח יפה גם בעתיד. מושגי שסתום חדשים יפותחו. תורת האיזונים תמשיך להיות האמצעי המרכזי העומד לרשות השופטים. יש לקוות שבעתיד תהיה לנו הבנה טובה יותר באשר למשקלם של הערכים ולאפשרויות האיזון ביניהם. האם הגישה לשפיטות ולמעמד בעתיד תהא כמו זו היום? אינני יודע. ייתכן שהמצב הקיים יישמר; ייתכן שיחול בו שינוי, אם לליברליזציה נוספת ואם לצמצום אפשרויות הפנייה לבית המשפט. מקווה אני כי תהליך אחרון זה לא יתרחש. המגמה בדמוקרטיות המודרניות היא בכיוון שבו הלך בית המשפט העליון עד היום. טענות בדבר חוסר שפיטות מתמעטות והולכות; דיני המעמד נעשים יותר ויותר ליברליים. קשה לי להניח שדווקא בית המשפט הישראלי יסטה בעניין זה מהמגמה הכלל-עולמית. מקומו של המשפט העברי יתרחב אם המשפט העברי יילמד. משקלו הוא פונקציה של הידע עליו. מקווה אני כי ידע זה יגבר. מעמדו של המשפט המשווה יתחזק. אט אט הוא ייהפך לאמצעי טבעי בפירושו ובפיתוחו של משפטה של המדינה.

היחסים בין הרשויות

מה צופן העתיד ליחסים שבין הרשות השופטת לרשויות השלטוניות האחרות? ברור שהמתח הקיים בין הרשות השופטת לרשויות האחרות יימשך. מתח זה חיובי הוא. השאלה היא אם הכלים יישברו. מקווה אני כי התשובה על שאלה זו היא בשלילה; מקווה אני כי תהליך החוקה יסתיים; כי חוקי יסוד חדשים יכוננו וכי כל חוקי היסוד יאוחדו למסמך חוקתי אשר יאושר על ידי הכנסת והעם. בכך יבוא הסוף למפעל חוקי היסוד אשר יוחלף בחוקה המעוגנת במסמך אחיד. מאותה עת והלאה לא נהיה עדים עוד לחוקי יסוד חדשים המבטלים או משנים חוקי יסוד קיימים. כל שינוי בחוקה ייעשה על פי הוראות החוקה באשר לשינויים בה. מקווה אני כי בגדריה של החוקה החדשה תיקבע ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק. ביקורת זו תיעשה על ידי בית המשפט העליון בלבד. בעתיד הכנסת תוכל לשקול עניין זה מחדש ולבחון אם אין מקום להסמיך כל בית משפט להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק. מקווה אני כי בחוקתנו לא תוכנס "פצצה מתקתקת" בדמות בית משפט חוקתי, המצוי מחוץ לבית המשפט העליון. הדבר יביא בישראל, לאור אופייה המיוחד, להרס עצמי של החוקה (לאור האופי הפוליטי של המינויים) ולהרס בית המשפט העליון (שיחדל מלהיות עליון ויעסוק בעיקרו של דבר במשפט פרטי).

משוכנע אני כי הדיאלוג בין הכנסת לבית המשפט יימשך. עם זאת הסימנים היוצאים מעם הכנסת בעניין זה אינם מבשרים טובות. הצעות חוק מועלות, כאשר התחושה הנה כי עיקר מטרתן להתריס כנגד בתי המשפט ולפגוע באמון הציבור בהם. אני תקווה כי מגמה זו תיפסק, וכי מערכת היחסים בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת תועמד על הדיאלוג הראוי בין הרשויות. יודע אני כי זהו רצונם של העומדים בראש הכנסת. במסגרת הדיאלוג בית המשפט ימשיך להפעיל ביקורת שיפוטית מוגבלת על הליכי הכנסת. כמובן, הכנסת יכולה לשלול אפשרות זו. איני צופה התפתחות כזו.

בית המשפט והרשות המבצעת

היחסים בין בית המשפט לרשות המבצעת נשלטים כיום על פי הגישה כי הרשות המבצעת ועובדיה הם נאמנים של הציבור. מתוך גישה זו נגזרים דינים הלכתיים באשר לביקורת שיפוטית על פעולות המינהל הציבורי. איני צופה שינויים מהותיים בתחום זה. יש להניח כי חלק מדינים הלכתיים אלה יוחלפו בדינים חקוקים. הסבירות והמידתיות יהיו מושגים מרכזיים בהתפתחות זו. יש לקוות כי בצד הסבירות והמידתיות יפותחו מכשירים נוספים להערכת חוקיות פעולות המינהל.

אמון הציבור ואקטיביזם שיפוטי

האם האמון במערכת בתי המשפט יישמר או אף יגבר? אינני יודע. אני משוכנע שהשופטים יעשו ככל יכולתם לשמר אמון זה. לא אקטיביזם או ריסון עצמי ידריכו אותם. הם ישקלו את הטיעונים לגוף העניין. לעתים משמעות הדבר תהא אקטיביזם. לעתים התוצאה תהא ריסון עצמי. תהא התוצאה אשר תהא – תמיד תהיה ביקורת על השופטים. ביקורת זו ראויה ורצויה. האם היא תהיה גם הוגנת? על כך אין לי תשובה ברורה. יותר ויותר אנשים מבקרים פסקי דין בלא לקרוא אותם; יותר מדי אנשים שאינם מבינים את הפסק מותחים עליו ביקורת. חושש אני שהעתיד אינו טומן בחובו התקדמות ראויה בעניין זה.

עצמאות שיפוטית

עצמאותה של מערכת בתי המשפט תעמוד לבחינה בעתיד. מקווה אני כי עצמאות זו תישמר; מקווה אני כי העצמאות המוסדית – החסרה כיום – תקוים. חושש אני מלחצים לפוליטיזציה של הליך מינוי השופטים בישראל6. המגמה בעניין זה בדמוקרטיות המערביות היא הפוכה. היא מכוונת ליותר מקצועיות במינוי שופטים ולפחות פוליטיקה. מקווה אני כי אף אנו נגיע לכך. על כל פנים מקווה אני כי הניסיונות להגברת המשקל הפוליטי במינוי השופטים מעבר לקיים ייכשלו. יש לנו שיפוט מקצועי מצוין. יש לשמור על דרכי מינויו ולא לתת לשיקולים פוליטיים לגבור על ההיבטים המקצועיים.

תפקיד שהוא שליחות

הנני רואה עצמי כשופט הרגיש לתפקידו בחברה דמוקרטית. הנני לוקח את המטלות המוטלות עליי – גישור על הפער בין משפט לחיים והגנה על החוקה והדמוקרטיה – ברצינות רבה. חרף הביקורת הנשמעת לא פעם – ולעתים קרובות היא עוברת לפסים אישיים היוצרים סכנת חיים מאלימות של קיצונים – הנני ממשיך בדרכי זו שנים רבות. הנני סבור כי בכך אני משרת נכונה את שיטת המשפט שלי. אכן, כשופטים בערכאה השיפוטית העליונה עלינו להמשיך בדרכנו על פי מצפוננו. לנו השופטים יש כוכב צפון המדריך אותנו בדרכנו. אלה הם ערכי היסוד ועקרונות היסוד של החוקה שלנו. אחריות כבדה הוטלה על כתפינו. גם בשעותינו הקשות עלינו להישאר נאמנים לעצמנו. עמדתי על כך באחד מפסקי הדין, אשר דן בשאלה אם ניתן לנקוט אמצעי חקירה מיוחדים כלפי טרוריסט במצב של "פצצה מתקתקת", וכך כתבתי7:

"ההחלטה בעתירות אלה קשתה עלינו. אמת, מנקודת המבט המשפטית דרכנו סלולה. אך אנו חיים בחברה הישראלית: יודעים אנו את קשייה וחיים אנו את תולדותיה. איננו מצויים במגדל שן. חיים אנו את חיי המדינה. מודעים אנו למציאות הטרור הקשה שבה שרויים אנו לעתים. החשש כי פסק-דיננו ימנע התמודדות ראויה עם מחבלים וטרוריסטים מטריד אותנו. אך אנו שופטים, דורשים אנו מזולתנו לפעול על-פי הדין. זו גם הדרישה שאנו מעמידים לעצמנו. כשאנו יושבים לדין גם אנו עומדים לדין. עלינו לפעול על-פי מיטב מצפוננו והכרתנו באשר לדין".

זאת גישתי לתפקידי כשופט. גישה זו מלווה אותי יום יום לאולם בית המשפט. על פי גישה זו אני כותב את פסקי הדין. זו גישה שבמרכזה עומדים ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית; זו גישה שבמרכזה עומד האדם אשר נברא בצלם אלוהים; זו גישה הרואה בתפקיד השיפוטי שירות ולא שררה. "כמדמין אתם ששררה אני נותן לכם? עבדות אני נותן לכם"8.

כשופט איני נושא עמי מצע מדיני. אינני איש פוליטי. ימין ושמאל, יהודי וערבי, דתי וחילוני, עשיר ועני, גבר ואישה, איש עם מוגבלות ואיש בלעדיה – כולם שווים בעיניי. כולם בני אנוש אשר בצלם הבורא נבראו. על כבודו של כל אחד מהם כאדם אשמור. אינני שואף לכוח. איני מבקש למשול. מודע אני לכבלים הקושרים אותי כשופט וכנשיא בית המשפט העליון. חזרתי והדגשתי תמיד כי שלטון החוק הוא שלטון המשפט ולא שלטון השופט. מודע אני לחשיבותן של הרשויות האחרות – המחוקקת והמבצעת – המבטאות את הדמוקרטיה שלנו. איני מבקש למלא את תפקידם. כל רשות וסמכותה שלה, כל רשות ותפקידה שלה. ובין הרשויות גשרים מחברים ואיזון ובלימה.

רואה אני במשרתי שליחות. שיפוט אינו תפקיד. זהו אורח חיים. השתדלתי כל השנים לבצע את שליחותי מתוך נאמנות עקבית להצהרה שאותה הצהרתי שלוש פעמים9:

"אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים".

ומתוך תחושה כי כשאני יושב לדין אני עומד לדין.

הערות שוליים:

  1. ראו עמ' 11 לעיל.
  2. ראו Barak, “Foreword: A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy”, 116 Harv. L. Rev. 16, 148 (2002)
  3. בג"ץ 168/91 מרכוס נ' שר הבטחון, פ"ד מה(1) 467, 470.
  4. בג"ץ 1730/96 סביה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נ(1) 353, 369.
  5. בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 845.
  6. ראו מאוטנר, "מינוי שופטים לבית-המשפט העליון בחברה רב-תרבותית", מחקרי משפט יט 423 (תשס"ג); פרידמן, "מינוי שופטים ושאלת מינויים של חרדים לבתי המשפט הממלכתיים", המשפט ד 405 (1998); שטרית, "תהליך מינוי שופטים: הליכים ואמות מידה", המשפט ח 357 (2003).
  7. בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 845.
  8. הוריות י', ב'.
  9. סעיף 6 לחוק-יסוד: השפיטה.
ביבליוגרפיה:
כותר: תפקיד השופט - הלכה, מציאות ומה הלאה?
שם  הספר: שופט בחברה דמוקרטית
מחבר: ברק, אהרן
תאריך: 2004
בעלי זכויות : כתר הוצאה לאור; נבו הוצאה לאור; הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה
הוצאה לאור: כתר הוצאה לאור; נבו הוצאה לאור; הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה
הספרייה הוירטואלית מטח - המרכז לטכנולוגיה חינוכית