אקטיביזם שיפוטי – קווי מתאר

האקטיביזם קווי מתאר כלליים

המונח אקטיביזם בא אלינו מארצות הברית. הוא מעורר מחלוקת. בית משפט אקטיבי נחשב "אימפריאליסט" מבחינה שיפוטית. הוא יוצר, כהגדרה האמריקאית, "שלטון על ידי צווי מניעה". בית משפט פאסיבי מכבד במיוחד את החלטות רשויות השלטון ונמנע מלהתערב בהן. הדילמה העיקרית היא : מציאת נוסחת איזון בין פאסיביות לאקטיביות .האיזון נעשה על בסיס השקפת יסוד בדבר התפקיד השיפוטי ותוך התייחסות לנושא שמדובר בו.

מהו אקטיביזם? - הגדרתו קשה. הצעתי - בית משפט הוא אקטיביסט אם הוא מציב עצמו במרכז המגרש השלטוני ומתערב לעיתים קרובות בהחלטות של הרשויות האחרות – המחוקקת או המבצעת. פסיקה אקטיביסטית היא כזו המבטלת החלטה של רשות שלטונית אחרת – המחוקקת או המבצעת וגם השופטת אם מדובר בערכאה גבוהה המבטלת החלטה של ערכאה נמוכה יותר (למשל – התערבות במידת העונש).

כאשר מדובר בביטול חוק של הרשות המחוקקת, הנבחרת, נמצא האקטיביזם בשיאו בגין מעמדה הרם של הרשות המסמלת בעליונותה את ריבונות העם.

בתחום האקטיביזם השיפוטי חלה התפתחות והשתנתה הגישה. עד לשנות ה-80 בג"ץ היה בבחינת שופט קו פאסיבי בשולי המגרש השלטוני שהסתפק,בדרך כלל, בבחינת השאלה אם לרשות המבצעת יש סמכות חוקית פורמלית לפעול. ביטול חוק של הכנסת בגין תוכנו לא היה מוכר,למעשה,עד לתחילת שנות ה- 90 למרות שניצוצות לאפשרות כזו נשמעו כבר בסוף שנות ה – 60 (פרשת ברגמן).

הגישה המרוסנת של בג"ץ עוצבה במציאות של מפלגה דומיננטית ששלטה במדינה. המהפך בשנת 1977 וירידתן ההדרגתית של מפלגות חזקות שלהן מנדטים רבים פתחו פתח לרשות שופטת חזקה יותר.

מאז מחצית שנות ה- 80 (בעיקר מפרשת קו אוטובוס 300) בג"ץ הציב עצמו לא אחת כשופט אקטיבי במרכז המגרש השלטוני. הופעתם של ארגונים חברתיים פעילים (האגודה לזכויות האזרח; התנועה לאיכות השלטון) הביאה לפתחו של בג"ץ עתירות בעלות אופי ציבורי-אידיאולוגי.

בכל מקרה ברור שהקבוצות האקטיביות המשחקות על המגרש השלטוני הן הכנסת והממשלה –בג"ץ הוא ביסודו של דבר שחקן ספסל המתערב במשחק בעיקר ברגעים קריטיים כבית משפט של " מפלט אחרון".

כלי ההתערבות האקטיביסטיים שבג"צ עושה בהם שימוש - מציבים אותו גם במרכז של ויכוח ציבורי שהוא לעיתים נוקב.

השימוש בכלים בולט בביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת

א.הכרה ב " זכות עמידה" של " עותרים ציבוריים" – יחידים וארגונים - המעלים שאלות הנוגעות ל"שלטון החוק" במובן הרחב, מבלי שיש להם אינטרס אישי מיוחד. ראשית ההכרה – 1986 בעתירה בעניין אוטובוס 300 ; אי גיוס תלמידי ישיבות (1988,1998); עתירות של ח"כים ומשפטנים נגד אי העמדת ראש הממשלה ושר המשפטים לדין בפרשת בר-און (1997 ); עתירות של ארגונים נגד אי העמדה לדין של ראש הממשלה אריאל שרון לדין בפרשת " האי היווני" (2003 ); עתירת ארגונים – "אומץ" והתנועה לאיכות השלטון לביטול וועדת הבדיקה הממשלתית ("וועדת וינוגרד") לחקירת מלחמת לבנון השנייה (2007 ); עתירות של חבר כנסת כנגד אי פרסום הפרוטוקולים של העדויות בפני וועדת וינוגרד (2007 ); עתירות של תנועות ציבוריות לחיוב וועדת וינוגרד בפרסום מסקנות אישיות בדו"ח הסופי (אוקטבר, 2007 ) ; עתירת חבר כנסת כנגד אי החוקתיות של חוק שהתקבל בכנסת (בג"ץ אורון,2002 ).

ב. הנמכת חומת ה" אי שפיטות": התערבות בשיקולי ביטחון כבעניין תוואי "גדר ההפרדה" (החל משנת 2004 ); ביטול נוהל "אזהרה מוקדמת" (" נוהל שכן") בהיותו מנוגד למשפט הבינלאומי(2005 ). הנוהל בוטל חרף אישורו בידי היועץ המשפטי לממשלה ששוכנע כי אזהרה על ידי תושב מקומי תוכל לחסוך חיי אדם רבים – פסק דין אקטיביסטי מובהק.

גבול ההתערבות במדיניות הממשלה – כללי והתערבות בענייני ביטחון

בג"ץ אינו שולל התערבות במדיניות הממשלה בנושאים שונים,אולם האקטיביזם הוא זהיר, בעיקר כאשר מדובר בנושא הנתון למומחיות מיוחדת של הגורם המוסמך הרתיעה בולטת בתחום המדיני (אי התערבות בהסכמי השלום או במדיניות שהובילה להתנתקות מחבל עזה – 2005 ).

ריסון שיפוטי מיוחד בולט בתחום הביטחוני כאשר מעורבים שיקולי ביטחון

עם זאת כאשר מדובר באפשרות פגיעה בזכויות יסוד של האדם – ובעיקר הזכות לחיים ולשלמות הגוף – יתערב בית המשפט גם בהחלטות הנוגעות לשיקול דעת הרשות או לתקציבים המוקצים על ידה לנושא חיוני. כך,למשל,בעתירה בנושא יישום חוק ההתנתקות ,לא התערב בג"ץ במדיניות ההתנתקות אך ביטל סעיפי חוק שהגבילו זכאות לפיצויים בגין פגיעה בלתי מידתית בכבוד האדם ובזכות הקניין שהיא זכות חוקתית.

העמדה שגם מדיניות הממשלה בנושאי ביטחון, כולל מיגון, אינה חסינה מביקורת שיפוטית בלטה בפרשת מיגון שדרות ויישובי "עוטף עזה".

בבג"צ 8397/06 ווסר נ' שר הביטחון ( 29.5.07 ) פסקה נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש כי חובת המדינה היא למגן את מוסדות החינוך ביישובי "עוטף עזה" בשיטת " המיגון המלא" ולא בשיטת " המרחבים המוגנים". היא הדגישה שבג"ץ ייטה שלא להתערב בנושאי מדיניות ביטחונית, אולם אין חסינות מביקורת שיפוטית,בוודאי כאשר מדובר במילוי חובות כלפי האזרח. ההתערבות תהיה כאשר ההחלטה " חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות המוקנה לרשות המינהלית". כגישת בג"ץ האיזון שביצעו הרשויות בין השיקול הביטחוני-מקצועי לבין השיקול התקציבי "חורג משמעותית ממתחם הסבירות".

העמדה העקרונית בשאלת היקף ההתערבות השיפוטית בשאלות של מדיניות אושרה בבג"ץ 7844/07 כהן נגד ממשלת ישראל מיום 14.4.08.

העתירה הייתה לחייב את ממשלת ישראל למגן כ- 800 בתים צמודי קרקע בשדרות שגגותיהם הם "גגות קלים" כך שאינם מוגנים בצורה מספקת מפני פגיעת טילי הקאסם.
השופטת אילה פרוקצ'יה הדגישה את המתחם הצר של התערבות בנושאי ביטחון שתיעשה רק "במצב של אי חוקיות או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות" כאשר מדובר בזכויות אדם שנפגעו תופעל ביקורת שיפוטית במקרים גם בנושאים אלה במקרים חריגים, אם תיראה ההחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני בגין איזון בלתי סביר בין שיקולים הרלוונטיים לנושא.

במקרה הקונקרטי נפסק שהואיל והממשלה נקטה פעולה נמרצת לגיבוש מדיניות מיגון,בית המשפט לא יתערב במדיניות" גם אם נראה כי טוב היה אילו גובשה מדיניות זו הרבה קודם לכן". " יש להניח בידי הממשלה את מרחב הפעולה הנתון בידיה כרשות מבצעת לבצע את החלטותיה בהתאם למדיניותה".

באשר ללוח הזמנים לביצוע המיגון - החובה המינהלית היא לפעול במהירות ואי עמידה בלוח זמנים סביר נתונה לביקורת שיפוטית. במקרה זה לא תהא התערבות כי מדובר בפרוייקט מיגון נרחב. עם זאת נאמר כי "יש לעשות כל שניתן, ובגדר האפשר, כדי לקצר את לוח הזמנים".

ג. שימוש בעילות "אי הסבירות" ו"אי המידתיות" מאפשר לדון בתוכן ההחלטה שהתקבלה ובמשקל היחסי הניתן לאינטרסים שונים ובלגיטימיות של האמצעי שננקט על ידי השלטון (בג"צ שניצר 1989).

השימוש בעילת אי הסבירות חודר לתוכן של ההחלטה – ויכוח עקרוני בהחלטת בג"ץ (בג"צ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה; 6.12.2007) שלא להתערב במינוי חיים רמון למשנה לראש הממשלה, חרף הרשעתו במעשה מגונה בלא הסכמה. הימנעות מהתערבות היא גישה פאסיבית של רוב השופטים ( איילה פרוקצ'יה ואשר גרוניס) מול דעתה של השופטת עדנה ארבל, עם זאת ויכוח עקרוני – שתי השופטות בעד שימוש עקרוני באי סבירות לביטול מינויים בשירות הציבורי כ"מכשיר מרכזי וחיוני של ביקורת השיפוטית על המנהל הניצבת במוקד ההגנה על הפרט והציבור מפני שרירות השלטון" (פרוקצ'יה) השופט גרוניס בעד אי שימוש בטעם כה רחב של אי סבירות להוציא מקרה של פגיעה בזכויות אדם.

ד. האקטיביזם השיפוטי הביא לשורה של החלטות בנושא טוהר המידות ואי סבירות המינויים בשירות הציבורי כשהמטרה היא חיזוק האתיקה בשירות הציבורי ( פרשת גינוסר – 1993 פסילת מינוי מנכ"ל; פרשת דרעי – 1993 " איש ציבור נקי גם מחשד לעוון" – פסילת כהונת שר וסגן שר שגובש נגדם כתב אישום ; ביטול מינוי אהוד יתום לראש המטה למלחמה בטרור – 2001 ועוד).

עם זאת בג"ץ נוקט זהירות בהפיכת כללי אתיקה למשפט. כך בפרשת בר און – אין לחייב את ראש הממשלה להעביר את שר המשפטים מכהונתו בשל " חריגה מנורמות התנהגות אתיות" (1997). אין למנוע כהונת צחי הנגבי כשר לביטחון פנים בגין חקירותיו המרובות במשטרה בפרשת " דרך צלחה" ובפרשות אחרות שלא הבשילו לכלל כתב אישום. אין די בחשש לניגוד אינטרסים כלשהו של חוקריו.

בג"ץ מבחין בין שלטון המשפט לתרבות השלטון של " לא יעשה כן במקומנו" ובג"ץ יהיה זהיר בהפיכת כלל של אתיקה ציבורית לחיוב משפטי.

עמדות אקטיביסטיות הן סלע מחלוקת עם שר המשפטים, דניאל פרידמן, המבקש, בין היתר, לצמצם את זכות העמידה, להגביה את חומת אי השפיטות, ולמנוע שימוש בטעמים כאי סבירות ואי מידתיות להפעלת ביקורת שיפוטית. גישתו האנטי אקטיביסטית("הארץ",ראיון עם אורית שוחט וזאב סגל " להציל את בג"ץ מעצמו" 17.8.07; ראיון עם נחום ברנע וטובה צימוקי " ידיעות אחרונות" 22.2.08 ) מאמר ב"ידיעות אחרונות" -9.4.08)

הצעתו היא לשנות את חוק יסוד: השפיטה ולמנוע התערבות בג"ץ בנושאים של מדיניות חוץ וביטחון ובסדרי עדיפות בהוצאת כספים מתקציב המדינה. סדר העדיפויות בתקציב אמור להיות נושא לא שפיט. יש להגביל את עילת אי הסבירות כעילה לביקורת שיפוטית. מתנגד להתערבות בג"ץ במינויים בשירות הציבורי. נגד התערבות ב'נוהל שכן' ובמיגון מוסדות חינוך בעוטף עזה.

לגישתו -בג"ץ נכנס לתחומים שבהם צריך להחליט גוף שנבחר באופן דמוקרטי. פסול שהחלטות ערכיות מהותיות יתקבלו על ידי גוף לא דמוקרטי כבג"ץ".

הערכת מצב באשר להתערבות בג"ץ בהחלטות הרשות המבצע

שינוי יסודי במצב הנוכחי מהווה סכנה לשמירת עקרונות שלטון החוק בשלטון האקטיביזם הקיים הוא סביר והכרחי לקיום התכלית של שמירת זכויות אדם ואתיקה ציבורית בממשל.

האקטיביזם השיפוטי "בג"ץ מנהל את המדינה" הוא במידה רבה מיתוס. הוא קיים בצד ריסון שיפוטי בולט בטרם ביטול החלטה של רשות שלטונית.

בולט פאסיביזם מרבי בענייני דת ומדינה. כך נמנעה במשך שנים עד עתה הכרה בגיור רפורמי שנעשה בישראל. בג"ץ נמנע גם מלהכיר בדרך שיפוטית בנישואים אזרחיים,והשאיר את העניין למחוקק. הוכרו " גיורי קפיצה" של אדם שמרכז חייו בישראל ומתגייר בחו"ל (2005) ברוב של 4:3 המעיד על ויכוח עמוק.

שיא הריסון השיפוטי קיים בתחום החברתי. כך הוכרה הזכות לקיום בכבוד אך לא הזכות לקיום ראוי; השימוש שנעשה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו להכרה בזכויות חברתיות הוא מוגבל ביותר. בג"ץ סירב לבטל קיצוץ בקצבאות להבטחת הכנסה ובקצבאות הזקנה בשל פגיעה ב"כבוד האדם". ניתן להניח שלא תהא פריצה בנושא בטרם קבלתו בכנסת של חוק יסוד: זכויות חברתיות.

בג"ץ מול הכנסת – אקטיביזם מוגבל

כללית ניתן לומר שהתערבות בג"ץ לביטול חקיקה של הכנסת היא מוגבלת ביותר.

פריצת דרך נעשתה בשנת 1969 (בפרשת ברגמן) . בג"ץ פסק שלא ניתן להוציא כספים למימון מפלגות על פי חוק שפגע בעקרון שוויון ההזדמנויות בבחירות לכנסת. חוק המימון שלל אז, באופן מוחלט, מימון ממפלגות חדשות. החוק לא התקבל ברוב של 61 ח"כים הדרוש לפגיעה בעקרון השוויון לפי האמור בחוק יסוד: הכנסת. בסיטואציה דומה בוטלו עוד הוראות חוק ב- 3 מקרים שבהם פגעו בשוויון בלא ברוב של 61 ח"כים.

כללית, הדגיש בג"ץ שלא יבטל חוק של הכנסת בטענות נגד תוכנו,הואיל והדבר מנוגד ל "מוסכמה החברתית" המקובלת מאז קום המדינה (למשל, חוק המנוגד לעקרונות של הכרזת העצמאות בדבר שוויון, חופש הדת והמצפון ועוד).

את הלגיטימציה לביטול הוראה בחקיקת הכנסת שאב בג"ץ מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, שהתקבלו בראשית שנות ה- 90 . בשני החוקים נקבעה "פיסקת הגבלה" שלפיה לא ניתן לפגוע בזכויות היסוד שהוכרו בהם אלא בחוק ההולם את ערכי מדינת ישראל, שהתקבל ל"תכלית ראויה" ושאינו פוגע למעלה מן המידה הנדרשת בזכות היסוד שהוכרה – זהו עקרון המידתיות הנחשב ל"לב" של " פיסקת ההגבלה".

בשנת 1995 פסק בית המשפט העליון בפרשת בנק המזרחי שלאור "פיסקת ההגבלה" בשני חוקי היסוד מוסמכים בתי המשפט בישראל להכריז על בטלות הוראה בחוק רגיל המנוגדת לחוקי יסוד אלה. בשנת 2003 נפסק שמבחינה עקרונית ניתן לפסול כל הוראה בחוק רגיל המנוגדת להוראה בכל אחד מחוקי היסוד, גם אם אין בהם "פיסקת הגבלה" מפורשת.

למעשה, בג"ץ נוקט מדיניות שיפוטית מרוסנת ביותר כלפי חקיקת הכנסת. הוא רואה בביטול החוק "אמצעי אחרון" כשאי החוקתיות הזועקת בקול.

ביטול הוראות בחוקים רגילים של הכנסת בשל אי חוקתיות (היות חוק רגיל סותר הוראה בחוק יסוד) – נעשה ב- 6 מקרים בלבד. זאת, מאז שנת 1992 שבה התקבלו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, שהוכרו כ"מהפכה חוקתית" בשל ההוראה שבהן בדבר איסור הפגיעה בזכויות היסוד. "פיסקת ההגבלה" מגבילה את הכנסת בחקיקתה כך שהכנסת איננה " כל יכולה".

ב- 16 השנים שחלפו מאז " המהפכה החוקתית" בוטלו הוראות חוק במקרים אלה:

1. הוראה בחוק שפגעה בחופש העיסוק בהטלת הגבלות בלתי מידתיות על הזכות של יועצי השקעות לעסוק בעבודתם בלא רשיון (1997).

2. הוראה שפגעה בחירותם האישית של חיילים,זכות שהוכרה בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו (1999).

3. הוראה שהכירה בחוקיות של פעולת תחנות מסוימות של "שידור פירטי" תוך פגיעה בחופש העיסוק של אחרים (2002).

4. הוראה שהגבילה את זכות העתירה לבג"ץ כנגד החלטה של יו"ר וועדת הבחירות בהיותה מנוגדת לחוק יסוד: השפיטה (2003).

5. הוראות מסוימות בחוק יישום ההתנתקות שהגבילו את הזכאות לפיצויים לגיל מסוים ( 2005).

6. ביטול " חוק האינתיפאדה" ששלל את זכותם של פלשתינאים לתבוע פיצויים על נזקים שנגרמו להם בשטחים גם שלא כתוצאה מ"פעולה מלחמתית" (דצמבר,2006 - 9 שופטים – בהם אהרן ברק כנשיא (בדימוס) ודורית ביניש כנשיאת העליון).

בג"ץ דחה עתירות רבות שטענו לאי חוקתיות של חוקים. בג"ץ מהדר מאוד בכבוד הכנסת . חוקים מתבטלים בישראל לעיתים נדירות רק כשברור שהפגיעה בזכויות היסוד היא בלתי מידתית ומפליגה בחומרתה. בג"ץ מגלה ריסון יתר כלפי חקיקת הכנסת. כך גם בהתערבות שיפוטית מועטה ביותר בהחלטות של הכנסת שאינן חוק.

הריסון השיפוטי כלפי הכנסת בשל מעמדה הרם יצר " אי שפיטות חלקית" הנראית לעיתים מוגזמת לעומת המקובל במדינות אחרות – כארצות הברית וגרמניה. ביקורת חוקתית הכרחית כאשר מתרחשת פגיעה קשה בזכויות יסוד. בשיטת משפט ראויה, בדמוקרטיה חוקתית, המאבק על הגנת זכויות הפרט מפני השלטון אינו רק תפקיד של הכנסת אלא גם של בית המשפט שהוא המעוז האובייקטיבי והחזק ביותר של הפרט בריבו עם השלטון. דמוקרטיה בלא ביקורת שיפוטית אינה דמוקרטיה ערכית-מהותית .

יש לשמור על סמכות בית המשפט העליון לבטל חוק של הכנסת בהיותו בלתי חוקתי. הדרך פתוחה בפני הכנסת לתקן את הפגם החוקתי, כפי שעשתה במקרים שונים בעבר, בעקבות פסיקת בג"ץ. במסגרת הדיאלוג החוקתי בין בג"ץ לכנסת היא מוסמכת תמיד לתקן את חוק היסוד, במטרה להתאימו לחוק רגיל שהיא חפצה ביקרו. תהליך כזה מטבעו צריך להיות חריג ונדיר ויעורר דיון ציבורי נוקב בגין העובדה שמדובר בחוק יסוד שהוא חלק מחוקתה העתידית של המדינה. חוק יסוד מתוקן יהיה חסין מביקורת שיפוטית, אלא אם יפגע בכל יסודות המשטר הדמוקרטי.

קבלת חוק שנפסל בבג"ץ מחדש על ידי הכנסת - ברוב של 61 או אפילו 65 (כהצעות פרידמן) - מבטא את קבלתו ברוב קואליציוני רגיל ופוגם בעקרון החוקתיות.

המחלוקת העיקרית בין פרידמן לברק (שעלתה בפרסומים רבים בכלי התקשורת בראשית אפריל,2008) מחלוקת היא על אופייה של הדמוקרטיה בישראל .

הוויכוח היסודי נסב על משמעותה של הדמוקרטיה נוסח ישראל. השקפת פרידמן היא שהדמוקרטיה היא פורמלית הנשענת על שלטון הרוב, כשהכנסת היא "כל יכולה", שבכוחה לעשות כטוב בעיניה בזכויות הפרט בכלל, ובזכויות המיעוט בפרט.

ברק מייצג השקפה המקובלת בכל המדינות הדמוקרטיות, שאינה פרי המצאתו, של דמוקרטיה מהותית שבה החוקים כפופים לזכויות הפרט והמיעוט, כשלא ניתן לפגוע בהם אלא "במידה הדרושה" וההכרחית לקיום הדמוקרטיה. השקפה זו, שבמוקדה ביקורת שיפוטית חוקתית, הוכרה בארצות הברית בראשית המאה ה- 19 גם בהעדר הוראה חוקתית המכירה במפורש בסמכות בתי המשפט לבטל חוקים.

חיזוקה של השקפה זו בלט באירופה בשנות ה- 50 של המאה שעברה כלקח מימי הנאציזם שהוכיחו שחקיקת הפרלמנט אינה יכולה להוות חזות הכול ושיש ערכי יסוד העומדים מעליה. פריחתה של הביקורת החוקתית הייתה בקנדה בשנות ה- 80 ובדרום אפריקה ובישראל בשנות ה-90 . ביקורת כזו היא חלק בלתי נפרד מדמוקרטיה חוקתית חזקה.

יישומה של הדמוקרטיה הזו הביא במדינות רבות לביטול מאסיווי שיפוטי של חקיקה הפוגעת בשוויון או בערכי יסוד אחרים, כאמצעי הכרחי לשימור ערכיה של הדמוקרטיה המהותית. בישראל הביקורת החוקתית של בג"ץ מרוסנת ביותר, והביאה לביטול הוראות חוק ספורות בגין פגיעתן בחירות האישית, בכבוד האדם או בחופש העיסוק.

על אחת הפסיקות שביטלה חוק המונע מפלשתינים לתבוע נזקים שנגרמו להם בשטחים גם שלא בגין "פעולה מלחמתית", יצא קצפו של שר המשפטים המבקש להחיות את החוק בכנסת. זאת לא על ידי ניסיון לצמצם את תחולתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ניסיון שהיה מצית ויכוח ציבורי נוקב, אלא בדרך של שינוי חוקתי כללי שיאפשר לכנסת להחיות בחוק רגיל חוקים שנפסלו בבג"ץ כנוגדי חוק יסוד.

תוכנית פרידמן לצמצום הביקורת השיפוטית של בג"ץ אינה מיועדת להציב רק את הכנסת כ"כל יכולה", אלא גם את הרשות המבצעת כמשוחררת מכבלים של הגינות וצדק. צמצום זכות העמידה בבג"ץ ימנע מיחידים ומארגונים להתריע כנגד אכיפה סלקטיווית של הדין, בעיקר כנגד בכירים ויפגע במאבק בשחיתות הציבורית-פוליטית.

צמצום העילות הרחבות להפעלת הביקורת השיפוטית, שהתפתחו החל בשנות ה-80 - הסבירות והמידתיות - יחזירו אותנו לשנות ה-50 שבהן די היה בדרך כלל בסמכות פורמלית של הרשות הציבורית כדי לפגוע בפרט. זאת, בלא חובת הגינות והחובה לתת משקל סביר לאינטרסים, בלא העדפה מוחלטת של אינטרס המדינה. חופש העיתונות וההפגנה והחירות האישית יהיו כפופים, לפי המוצע, לשרירות השלטון, בענייני ביטחון ובנושאים אחרים.

במאמר שפורסם לאחרונה בנובמבר,2007 בכתב העת המשפטי של אוניברסיטת ייל שכותרתו "משפט בכל מקום" עומד פרופסור אואן פיס, מבכירי המשפטנים האמריקאיים, על תרומתו הייחודית של אהרן ברק למשפט הישראלי והעולמי בנושא המאבק בטרור.

במוקד המאמר פסיקת בג"ץ בנושאי ביטחון,למשל בעניין גדר ההפרדה, שאינה רואה בטעמי ביטחון "מילת קסם" להיתר פגיעה בפרט,וזאת בניגוד לגישה הרווחת כיום בארצות הברית.

נראה שאנחנו יכולים לשמש דוגמא בגיבוש אקטיביזם שיפוטי מאוזן, הרחוק מ"ניהול המדינה" , המכבד לא רק את הרשויות המחוקקת והמבצעת אלא גם את זכויות הפרט. קביעת " נוסחת איזון" סבירה מחייבת בדיקה מחודשת בכל עת בהתחשב בנסיבות. אך זאת תוך שמירה על כבוד האדם וחירותו, כשרק טעמים מיוחדים יכולים להצדיק את הגבלתם.