עמוד הבית > מדעי החברה > אזרחות ומדע המדינה > חוק ומשפטעמוד הבית > מדעי הרוח > פילוסופיה


תורת המשפט
מחבר: פרופ' ג'. או. יורמסון


פרידמן, ש.
חזרה3

זהו שמה של קבוצת מחקרים הקשורים זה בזה באופן רופף, שתכליתם לחקור כמה שאלות כלליות אודות החוק, אשר ידיעת שיטות - חוק שונות אינה מספיקה כדי להשיב עליהן. בין השאלות הכלליות הנדונות בתורת-המשפט נמצא גם את השאלות הבאות: חוק מהו? כלום ייתכן חוק בלא כפייה? האם החוק הבינלאומי הוא באמת בבחינת חוק? במה שונה החוק מן המוסר ומן הצדק ומהו היחס ביניהם? מה הן דרכי ההיסק הנקוטות בידי שופטים במקרים קונקרטיים העומדים לפניהם? כיצד מעצבים התנאים החברתיים והכלכליים את החוק וכיצד מעצב החוק אותם? כלום קיימים עקרונות קבועים כלשהם, המאפשרים לנו לקבוע אם חוקים אלה או אחרים הם טובים או רעים?

את תורת-המשפט ניתן איפוא להבחין מן המחקר הרגיל של החוק בכך שזוהי דיסציפלינה שעניינה בהבנה וביקורת תבונית ומבוססת של החוק ולא בידיעת פרטי החוק. בבקשה לממש מטרות כלליות אלה, חדרה תורת-המשפט לתחומן של דיסציפלינות אחרות וביניהן אף לתחומה של הפילוסופיה. לעיתים מבחינם בין תורת - המשפט, הפילוסופיה של החוק ותורת-החוק, אלא שהבחנות אלה הן בעלות חשיבות מועטת; העיקר הוא להבחין בין טיפוסי-חקירות שונים, כדלקמן:


 

1. חקירות אנליטיות


הבהרות תוכנו של המושג "חוק" ושל מושגים המגלמים בתוכם תכנים משפטיים יסודיים (כגון חובות וזכויות, אישיות חוקית, בעלות, מקורות החוק, נחשבת כיום במיוחד באנגליה כמחקר עצמאי בעל חשיבות משל עצמו. בנתהאם (Bentham)הוא שהתחיל לראשונה בניתוח השיטתי של מושגי חוק בכתביו השונים: "קטעים על הממשל" (1776) (The Fragment on Government), "עקרונות המוסר והחקיקה" (1789) (The Principles of Morals and Legislation). ו"הגדרת גבולות תורת-המשפט" (1782) (Limits of Jurisprudence Defined). תלמידו ג'ון אוסטין (John Austin) פיתח ניתוחים אלה בחיבוריו "קביעת תחומה של תורת-המשפט" (1832) (The Province of Juri sprudence Determined) ו"הרצאות על הפילוסופיה של החוק החיובי" (1863 ) - (Lectures on the Philosophy of Po sitive Law). צורות מודרניות של מחקר אנליטי של החוק פותחו על-ידי הנס קלסן (Hans Kelsen) בספרו "תורה כללית אודות חוק ומדינה" (התרגום האנגלי, - General The ory of Law and State פורסם בשנת 1947), באמצעות המושג של "תורת-חוק טהורה", ועל-ידי חכמי-המשפט שוהשפעו על-ידי פילוסופיית הלשון. תורת-המשפט האנליטית מתקשרת בדרך כלל (אף-על-פי שהיא עצמאית מבחינה לוגית) אל "הפוסיטיביסם החוקי", היינו, התורה הטוענת שאין קשר הכרחי אלא היסטורי גרידא בין חוק למוסריות.



 

2. חקירות ביקורתיות והערכתיות


התורות בדבר החוק הטבעי שפותחו על-ידי הסכולסטיקה (במיוחד על-ידי תומס אקווינס) מן המטפיסיקה האריסטוטלית ומן התיאולוגיה הנוצרית, ייסדו מסורת בת-קיימא בביקורת החוק. תכונתה האופיינית הבולטת היא עמידתה על דעתה (א) שישנם עקרונות קבועים להדרכת ההתנהגות האנושית, עקרונות שאינם מעשי ידי האדם אף כי הם ניתנים לאיתור על-ידי התבונה; (ב) שעקרונות אלה מהווים חוק טבעי שלאורו יש לשפוט את כל החוקים מעשי-ידי-אדם. תיאורטיקנים אחדים אף סבורים שחוקי-אדם שאינם עולים בקנה אחד עם החוק הטבעי אינם בעלי תוקף; אחרים מתייחסים אל החוק הטבעי לא כאל מבחן לתקפותם של חוקי האדם, אלא כקנה-מידה לביקורת בלבד.

ביקורת החוק (על יסוד שיקולים תועלתניים) היתה לעניין מרכזי בתורותיהם של בנתהאם ושל אוסטין למרות שהם הבליטו דווקא את נקודת הראות האנליטית והתנגדו לתורות בדבר החוק הטבעי. מרבית תורת-המשפט הביקורתית המודרנית מבוססת על קשת רחבה של דרכי מדיניות חברתית ואיננה תלוייה עוד בתורת החוק הטבעי, אף-על-פי שלאחר מלחמת העולם האחרונה נוסחו עקרונותיה החשובים ביותר של תורה זו בגרמניה ובמקומות אחרים על-ידי ניאו - תומיסטים.

חקירת התהליך המשפטי, בייחוד באמריקה, עודדה את התהוותן של שתי אסכולות בתורת-המשפט, האחת קונסטרוקטיבית והאחרת ספקנית. שתיהן מבליטות את העובדה, כי מאחר שלכל הכללים המשפטיים יש רק גרעין מרכזי של משמעות מקובלת, בעוד שבתי-המשפט מיישמים חוקים כלליים למקרים הגבוליים הרבים המובאים בפניהם - הרי שתהליך ההיסק איננו (למרות שכך נראה הדבר במבט ראשון) דדוקטיבי אלא מייצג ברירה בין ערכים חברתיים. אחת התנועות - זו שבהנהגתו של רוסקו פאונד (Rosocoe Pound) הקרויה לעיתים "תורת המשפט הפונקציונלית" - מקדישה את עיקר שימת-ליבה לקביעת הערכים החברתיים החייבים להדריך את בתי המשפט בתחומים שלא הוגדרו במפורש על-ידי החוק. התנועה הספקנית שמקורה בהולמס (O.W.Holmes) ("שבילי החוק", 1897 (The Path of Law) גריי (J.G. Gray) ("טבעו ומקורותיו של החוק, 1902 (The Nature and Sources of Law), הדגישה את רבגוניותן של ההשפעות האל - חוקיות על החלטות משפטיות, הסמויות והמובלעות בתוך צורות החוק. "ריאליסטים" מאוחרים יותר עירערו על התפיסה המקובלת אודות החוק, הרואה אותו כמערכת - כללים מובחנת מפעולות בתי המשפט, שאפשר פחות או יותר לחזותן מראש (עיין למשל בסיפרו של ג'רום פרנק (Jerome Frank) "החוק והרוח המודרנית", 1930 - (Law and the Modern Mind). חכמי-משפט ביבשת אירופה חזו התפתחויות אלה כבר בראשית המאה הזאת (עיין למשל בחיבורו של אהרליך (Ehrlich) "ממצאי המשפט החופשי", 1903 (Freie Rechtsfindung), וכן בכתבים של סופרים סקנדינביים, במיוחד של אכסל הגסטרום (Axel Hagestorm).



 

3. חקירות סוציולוגיות


אלה הן תורות כלליות שתות בעניין הקשר והשפעת הגומלין שבין החוק לבין הכוחות החברתיים והכלכליים. התורה המרכסיסטית, הטוענת שהחוק נקבע על-ידי התנאים הכלכליים וסופו לכלות מן העולם עם חלוף העיתים, פותחה על-ידי הוגי דעות רוסיים, למשל פאשוקניס (E.P. Pashukanis) בספרו "תורה כללית על החוק והמרכסיסם" (1924) – (General Theory of Law and Marxism), תורת החוק הרשמית ברוסיה הסובייטית ביטלה את הצד האנרכי שבהשקפה זו. תורות לא - מרכסיסטיות - כגון זו של אהרליך כפי שהיא מתגלה ב"עקרונות היסוד של סוציולוגיית החוק" –(Fundamental Principles of Sociology of Law), שיצא לאור בשנת 1913 ותורגם לאנגלית בשנת 1936 - קובעות שהחוק "הפורמלי" כפי שהוא מתגלה בתקנונים למיניהם הוא בעל השפעה חברתית מצומצמת יותר מאשר נורמות אל - חוקיות ומוסריות ("החוק החי"). אף על פי שתוכניות כלליות בדבר "תורת-משפט סוציולוגית" נוסחו והוכרזו לרוב, הרי העבודה הטובה ביותר שנעשתה בתחום זה היא קובצי מחקרים על היחסים שבין מוסדות-חוק לבין תנאים חברתיים וכלכליים מסוימים, למשל סיפרם של ברל ומין (Berle and Means) "האגודה המודרנית והרכוש הפרטי" (The Modern Corporation and Private Property) , שראה אור בשנת 1932.



 

4 . חקירות היסטוריות


חיבורו של סביני (Savigny) "זיקת תקופתנו אל החקיקה ואל תורת המשפט" (The Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence), שיצא בתרגום אנגלי בשנת 1931, ושני ספריו של סר הנרי מיין (Sir Henry Maine) "החוק העתיק" (1881) (The Ancient Law) ו"היסטוריה קדומה של מוסדות" (1875) – (Early History of Institutions), נחשבים בדרך כלל כחטיבה היסטורית בתורת המשפט, אף-על-פי שאי אפשר לאתר צורת מחקר אחת ויחידה בתוך הדיסציפלינה הזו. סביני סבר שאת חוק ההתפתחות הטבעית של חברה כלשהי יש לאתר רק תוך כדי התאמה אל הגניוס הטבעי של החברה הנדונה, וגניוס זה מתגלה בצורתו הברורה ביותר בצורות החוק הקדומות של החברה. מיין ביקש לשחרר את הבנת החוק הקדום מן ההנחות המובלעות בתפיסות המודרניות ביחס לטבע החוק, ולחשוף שלבים אופיניים בהתפתחות החוק בחברות "מתקדמות".


* העורך הוא פרופסור לפילוסופיה באוניברסיטאות פרינסטון ואוכספורד.

ביבליוגרפיה:
כותר: תורת המשפט
שם  הספר: פילוסופיה
מחבר: יורמסון, ג'. או. (פרופ')
עורכי הספר: שרפשטיין, בן עמי  (פרופ') ; יורמסון, ג'. או.  (פרופ')
תאריך: 1967
הוצאה לאור: פרידמן, ש.
הערות: 1. עורך המהדורה העברית: פרופ' בן עמי שרפשטיין.
2. עורך המהדורה הלועזית : פרופ' יורמסון, הוא פרופסור לפילוסופיה באוניברסיטאות פרינסטון ואוכספורד.
3. סדרה אנציקלופדית ''אופקים חדשים''.