א. מבוא: היווצרות מוסד ה"ביקורת השיפוטית"

תפקידו המסורתי של בית המשפט הוא ליישב סכסוכים, להכריע במחלוקות בין קונה ומוכר, בין עובד למעביד ובין המדינה לנאשם בעבירה. זה היה פועלו של בית המשפט מאז ומתמיד. במהלך מאתיים השנה האחרונות נוסף לבית המשפט תפקיד נוסף: לפתור סכסוכים בין אזרחים לבין רשויות השלטון. חשוב לראות את החידוש שבתפקיד זה: בעוד שבהליך פלילי המדינה באה בטענה כלפי האזרח ומבקשת מבית המשפט לאכוף את החוק כלפי האזרח, בתפקידו החדש האזרח הוא זה שטוען כלפי רשות מרשויות המדינה ומבקש במישרין או בעקיפין סיוע מבית המשפט כדי שהרשות השלטונית תפעל בהתאם לחוק. מובן שתפקיד זה התפתח בד בבד עם התבססותה של המדינה הדמוקרטית. המדינה הדמוקרטית הכירה בשני עקרונות יסוד: ראשית, רשויות המדינה אינן מעל החוק ועליהן לפעול במסגרת הסמכויות שהחוק מקנה להן, ושנית, לאזרחים יש זכויות בסיסיות שעל כל מוסדות המדינה – כולל המחוקק – לכבד. על בסיס עקרונות אלה התפתחה ההכרה במה שמכונה ה"ביקורת השיפוטית" על פעולות רשויות השלטון. הרעיון על-פיו בית המשפט יבקר לא רק את הרשות המבצעת אלא גם את הרשות המחוקקת יושם לראשונה בפסק דין של בית המשפט העליון האמריקאי (Marbury v. Madison) משנת 1803. מוסד הביקורת השיפוטית על חוקים הפך במהלך המאה ה-20 לחלק בלתי נפרד של שיטת המשפט ברוב המכריע של הדמוקרטיות. בעשור האחרון של המאה ה-20 כל הדמוקרטיות החדשות שנוסדו במרכז אירופה ובמזרחה ואף בדרום אפריקה אימצו תפישה של דמוקרטיה המגובה בבתי משפט שתפקידם ביקורת שיפוטית על רשויות השלטון.

כמובן שביקורת שיפוטית על החלטות שלטוניות מעוררת שאלה של גבולות: הרי דמוקרטיה היא שלטון המבוסס על הכרעות רוב, ואילו השופטים אינם נבחרים והכרעתם לא מבוססת על סקרי דעת קהל או בדיקה אחרת של העדפות הציבור. ואם כך הדבר, מדוע להעדיף את פסיקתו של בית המשפט על פני החלטת המחוקק? כשם שהרוב יכול לקבל החלטה לא ראוייה, גם בית המשפט יכול לטעות ולפגוע בזכויות אדם. כך, למשל, קבע בית המשפט העליון בארה"ב בשנת 1896 (בפרשה של Plessy v. Ferguson) כי ניתן לנקוט מדיניות של הפרדה בין שחורים ללבנים בתחבורה ציבורית וזאת מכיון שעקרון השיוויון הקבוע בחוקה האמריקאית מאפשר יחס "נפרד אבל שווה."

שאלת גבולות הביקורת השיפוטית היא איפוא שאלה המלווה את התפתחות המוסד הזה לאורך השנים, הויכוח עמוק ורחב ומתקיים במספר מישורים. ברשימה זו אתייחס לאחד מהם. במוקד הדיון שלי יעמדו הכשלים הטבועים בהליך הדמוקרטי, והצורך בהסדרת ההליך בעזרת ביקורת שיפוטית.

ב. הביקורת השיפוטית וכשלי הדמוקרטיה

הנחת היסוד בדמוקרטיה היא שהחלטת רוב היא ראוייה ועליה יש לבסס הכרעות חברתיות. הנחת יסוד זו מבוססת על שני שיקולים עיקריים. בראש ובראשונה, לכל אדם זכות שווה להשתתף בהכרעות חברתיות שישפיעו על חייו. מעבר לכך, וזאת הוכיח מתימטיקאי צרפתי בשם קונדורסה עוד בתקופת המהפיכה הצרפתית, ככל שיש יותר משתתפים בהחלטה (ובלבד שיש הסתברות של לפחות 50% שכל משתתף יקבל החלטה "נכונה") גובר הסיכוי שהקבוצה כולה תקבל החלטות "נכונות" כלומר החלטות שתואמות את הצרכים של הקבוצה כולה.

אלא שבמציאות החלטות רוב מעוררות קשיים מעשיים רבים. שליטת הרוב עלולה כמובן לפגוע באינטרסים של המיעוט בחברה. אך זו לא הבעייה היחידה. בעייה מרכזית בדמוקרטיה היא בעיית פערי המידע: רוב הציבור לא יודע מה היו המניעים של נציגיו בעת שקיבלו החלטה שלטונית או כאשר חוקקו חוק. האם היה החוק לטובת אינטרסים חברתיים רחבים כגון ההגנה על הסביבה או הבטיחות בדרכים, או שמא לטובת קבוצה של בעלי עניין שהשפיעה על מחוקקים? הכלכלן ג'ורג' סטיגלר זכה בפרס נובל לכלכלה מאחר שהראה כיצד קבוצות קטנות של בעלי עניין (כמו תעשיינים שמעונינים להמשיך לזהם את הסביבה מבלי להתקין ארובות גבוהות או מסננים יקרים) מצליחות להניע את המחוקקים להיטיב עימן על חשבון מתחריהן ועל חשבון הציבור הרחב. בתחילת המאה העשרים בארה"ב ניסו בעלי מסילות הברזל להילחם במתחריהם החדשים – בעלי המשאיות – באמצעות חקיקה שהגבילה את משקל המשא המותר במשאית. סטיגלר מראה שבמדינות בהן התחרות היתה יותר משמעותית – מדינות בהן מרחקי ההובלה היו קצרים יחסית – היו ההגבלות על המשאיות מחמירות יותר מאשר במדינות בהן המשאיות היוו איום קטן יותר על ההובלה ברכבות. ההגבלות העלו את מחירי ההובלה, אבל הציבור הרחב לא היה מודע לסיבה האמיתית למחירים הגבוהים (ואפילו לא היה מודע לכך שהמחירים יכולים להיות נמוכים יותר באופן משמעותי). המחוקקים הסבירו לציבור כי החקיקה חיונית לשם הגנה על הבטיחות בדרכים. ניתוח זה מראה כי הסדרה שלטונית שנועדה לכאורה להיטיב עם הציבור עלולה דווקא לפגוע בו.

מה מסייע בידן של הקבוצות הקטנות של בעלי עניין? ראשית, כסף שיתרמו למפלגות יממן את פעילותן השוטפת של המפלגות ויסייע למסע הבחירות. שנית, מידע שהן אוגרות או שביכולתן ליצור ישפיע על מספר הקולות שיקבלו הנבחרים בבחירות. מחוקקים שיסרבו לתמוך בקבוצה ייענשו באבדן הקולות של חברי הקבוצה. בעזרת נגישותה והשפעתה על אמצעי התקשורת, הקבוצה אף תוכל להטות את דעת הקהל נגד מחוקקים באמצעות מומחים ליחסי ציבור. המחוקקים במדינות ארה"ב היו נרתעים מהגבלת היתר של משקל המשאיות אילו חשבו שהציבור יידע כי המטרה האמיתית היא צמצום התחרות. הקבוצות הקטנות פועלות בחסות פערי המידע בינן לבין הציבור הרחב. לקבוצה קטנה קל יותר להתארגן ולפעול במשותף מול חברי הגוף המחוקק, בעוד שלכל אחד מיחידי הרוב אין תמריץ לקחת חלק במאמץ קולקטיבי כדי להשיא תועלת לכלל. מי יטרח לבוא להפגנה למען שיפור איכות החינוך במדינה? בעיקר המורים, שלהם גם עניין אישי בכך, אך גם רבים מהמורים יעדיפו להותיר את המאבק לחבריהם. הציבור הרחב ימשיך בשגרת יומו וידאג את דאגותיו הפרטיות.

בעייה נוספת קיימת במדינות בהן חיים בצד הרוב גם מיעוטים אתניים, דתיים או לשוניים. כשהעימותים בין חלקי החברה הם משמעותיים אנו נתקלים פעמים רבות בתופעה של מיעוטים שאינם מיוצגים כראוי בהליך הפוליטי. חוסר הייצוג יכול לנבוע משיטת בחירות שמביאה לבחירתם לבית המחוקקים רק נציגים של קבוצת הרוב, או של נציגים מעטים של קבוצות המיעוט שהרוב יכול להתעלם מהם ומרצונותיהם. התוצאה היא שההליך הפוליטי משקף אך ורק את רצון הרוב ומתעלם מהמיעוטים ומצרכיהם. במדינות רבות, ובעיקר בחברות שסועות על בסיס לאומי, אתני, לשוני או דתי, הרוב נוטה להתעלם מצורכיהם של המיעוטים, ואלה נזקקים להגנתו של בית-המשפט. אך גם הבעייה ההפוכה קיימת. ישנם מיעוטים במדינות כאלה שדווקא מצליחים לצבור כוח פוליטי מעבר לגודלם באוכלוסיה בכך שהם מצליחים לחבור לאחת מהמפלגות הגדולות ובכך לסייע לה לגבור על המפלגה הגדולה היריבה. נציגי המיעוטים יכולים להצליח להתמקם בעמדות מפתח במערך הפוליטי ולהטות את משאבי הרוב לטובתם. את שתי התופעות שתוארו לעיל אפשר לראות גם בישראל של ימינו.

מכאן, שההליך הפוליטי בכל דמוקרטיה אינו חף מפגמים. קובעי המדיניות נוטים להתעלם מהאינטרסים של חסרי ההשפעה, בין אם חסרי ההשפעה הם מקרב הציבור הרחב ובין אם הם חלק מהמיעוט. מכאן הטענה שאחת המטרות המרכזיות של בית-המשפט היא לתקן את הכשלים הללו ולהבטיח את זכויותיהם של אלה שקולם איננו נשמע בהליך הפוליטי. ההנחה היא שבתי-המשפט יכולים לתת מענה, ולו מענה חלקי, לכשלי השיטה הדמוקרטית.

קיימת בעייה נוספת בדמוקרטיה. הפתיחות של ההליך הדמוקרטי לכל אזרח מזמין להשתתף בו גם את מי שאינו מקבל על עצמו את כללי המשחק. מי שרוצה להיבחר כדי להביא לקץ הדמוקרטיה ולהקמת משטר רודני יוכל באופן תיאורטי, אם לא ייעצר במועד, להצליח במזימתו בעזרת תמיכה שיקבל מהבוחרים. מקובל לכן לשים גבולות לזכות להשתתף בבחירות ולהגביל את מי שמבקש לפגוע בדמוקרטיה. בגרמניה, למשל, נאסר על מפלגות ניאו-נאציות להשתתף בבחירות, ובישראל נאסר הדבר על מפלגות בעלי מצע גזעני או מצע המנוגד לעקרון המדינה היהודית והדמוקרטית. אך ברור שההחלטה על פסילת מפלגה צריכה להיות כפופה לביקורת שיפוטית, שכן אחרת המפלגה השלטת עלולה להשתמש במכשיר הפסילה כדי לסנן אופוזיציה לגיטימית.

ג. הכלים שעומדים לרשות הביקורת השיפוטית

לבית המשפט מספר יתרונות ביחס להליך הפוליטי המקנים לו יכולת לתת מענה לכשלים בהליך הדמוקרטי ולהגן בכך הן על האינטרסים של הציבור הרחב, הן על הצרכים של המיעוט. ראשית, השופטים נהנים מעצמאות ואינם תלויים במערכת הפוליטית בכל הקשור למשכורתם ולקידומם. הם לא נזקקים לתמיכתם של בעלי ההון והם מחוסנים מהשפעתן של קבוצות צרות של בעלי עניין. שנית, הדיון בפני השופטים הוא פומבי ופתוח. למתנגדים למדיניות הרשות השפטונית יש במה להציג את עמדתם ואילו הרשות השלטונית נדרשת לחשוף את נימוקיה ומניעיה כדי לשכנע את בית המשפט בצדקתה. שלישית, עלות ההתדיינות בבית המשפט היא נמוכה יחסית לעלות ההתארגנות הפוליטית וגם אדם אחד יכול בעתירתו לקדם מטרה המיטיבה עם הציבור כולו. כך למשל, היה זה אדם אחד – זאב סגל – שבעתירתו לבג"צ בשנת 1980 הביא לקביעתו של שעון קייץ, חרף ההתנגדות של הממשלה וחוסר האונים של חברי הכנסת באופוזיציה.

הכלים באמצעותם פועלים השופטים הם כלים משפטיים. המדובר בראש ובראשונה בחוקה של המדינה, המגדירה בדרך את גבולות הסמכויות של רשויות השלטון השונות, וכוללת גם מגילה של זכויות אדם. גם החוקים שחוקקה הרשות המחוקקת מגדירים את חובות האזרח וגבולות הסמכות של הממשל. בית המשפט שואב איפוא את סמכותו הפורמלית מהכרעות דמוקרטיות שמשתקפות בחוקה ובחוקים. בפרשנות החוקה והחוקים בית המשפט אמור לשקף הכרעות אלה. אולם אם ההכרעות הללו מקורן בכשל בהליך הדמוקרטי (לטובת הרוב או לטובת מיעוט) נקרית בפני בית המשפט ההזדמנות לפרש את החוק או ליישם אותו באופן שיתן מענה לכשל זה. קיים מרווח בין ההוראות הכתובות בחוק לבין היישום שלהם על מצב עובדתי מסוים. למשל, מה משמעותו של עקרון השוויון? האם שיוויון מצדיק מדיניות של "נפרד אבל שווה" בתחבורה הציבורית ובבתי הספר, או שמא שיוויון מחייב אינטגרציה של תלמידים שחורים ולבנים בבית ספר אחד? אלה הסוברים שבית המשפט תפקידו לתקן את כשלי ההליך הדמוקרטי יטענו שעל בית המשפט להשתמש בהזדמנות שנקרתה בדרכו כדי לתקן את המעוות ולכן עליו לפרש את ההוראה החוקית באופן שייקח בחשבון את האינטרסים של אותם אנשים שקולם לא נשמע בעת קבלת החוק. לעומתם, אלה שמפקפקים ביכולתו ובסמכותו של בית המשפט להתערב בהכרעות הציבוריות יתנגדו לפעולה שכזו ויצפו מבית המשפט לנסות ולשקף בדייקנות המירבית את הכוונה שעמדה נגד עיני המחוקקים בעת קבלת החוק.

הכלים המשפטיים שיש בידי השופטים אינם מספקים מכיוון שהם אינם מאפשרים לשופטים להעריך בצורה מספקת את מיגוון השיקולים הרלוונטים לקבלת החלטה. ידיעת החוק לא מקנה לבית המשפט יכולת להעריך, למשל, סיכונים בטחוניים או צרכים פסיכולוגים של ילדים. לכן, ככל שבתי המשפט הרחיבו והעמיקו את הביקורת השיפוטית על רשויות השלטון הם פיתחו כלי עזר נוספים. במסגרת הבירורים העובדתים שהם מקיימים הם מבקשים להיעזר במומחים שנותנים להם חוות דעת מקצועיות בתחומים השייכים לדיון. כך, למשל, כאשר בית המשפט העליון בארה"ב קבע בהחלטה הנודעת בעניין Brown v. Board of Education (1954) שמדיניות של "נפרד אבל שווה" בבתי הספר הציבוריים מנוגדת לעקרון השיוויון, הוא הסתמך על חוות דעת של פסיכולוגים שהעידו על הנזק הנפשי שנגרם לתלמידים שחורים שרק בשל צבע עורם נמנעת מהם הכניסה לבתי ספר של לבנים.

אבל מומחיות לחוד והכרעה לחוד. לעיתים, כאשר המומחים חלוקים בדעותיהם, נקראים השופטים להכריע בין הדעות השונות. וכיצד יכריעו אם אין הם עצמם מומחים? כדי לצמצם מצבים בעייתיים כאלה פיתחו שופטים כללים משפטיים הנוגעים לדרך קבלת ההחלטות ברשות השלטונית. ההנחה היא שרשות שלטונית שאכן מבקשת לפעול לטובת מטרות ראויות תבסס את הפעולה שלה על הליך יסודי של בירור העובדות תוך הסתמכות על חוות דעת של גורמים מקצועיים. הליך יסודי ומקיף לא יאפשר לרשות להגיע להחלטה לא סבירה ולא ראויה. לדוגמה, בית המשפט פסל בעבר החלטה של שר הפנים לא לאשר את בניית אצטדיון הכדורגל "טדי" בירושלים. השר נימק את סירובו לאשר את האצטדיון בשיקולים תכנוניים, ואילו העותרים טענו שהוא עשה כן כדי למנוע חילול שבת (שיקול שאין הוא רשאי לשקול כראש רשות תכנונית). בית המשפט שכידוע אינו מומחה לתכנון ובנייה, בחן את דרך קבלת ההחלטה של השר ומצא שלהחלטה לא קדם הליך תכנוני של בירור החלופות התכנוניות. מכך הסיק בית המשפט שהנימוק התכנוני לא היה הבסיס האמיתי לסירוב. האצטדיון כידוע אושר ונבנה.

ד. הביקורת השיפוטית ונבחרי הציבור

מוסד הביקורת השיפוטית לא היה יכול להתפתח ולהתרחב ללא הסכמת נבחרי הציבור, שהרי אלה יכולים להפעיל לחצים מצידם על השופטים ולצמצם את מירווח התמרון שלהם, באמצעות חקיקה, שינוי הוראות החוקה, ומינוי שופטים כלבבם. מסתבר שגם הפוליטיקאים – חברי הכנסת, השרים, פעילי המפלגות – עשויים להיות מעוניינים בבית משפט עצמאי שיוכל להגביל אותם. זהו לכאורה פרדוקס: מדוע מחוקקים כל-יכולים מסכימים לוותר על כוח ולהעביר סמכויות הכרעה לבית משפט עצמאי? מדוע שיבליגו על פסקי דין שפוסלים את דברי החקיקה שלהם? התשובה אינה שונה בהרבה מהתשובה לשאלה מדוע שחקני כדורגל מסכימים ששופט המשחק יוכל להכריז על שער פסול. כל עוד אין אפשרות לאכוף את כללי המשחק על השחקנים, אין לכללים משמעות. קשה לאכוף את הכללים מבלי להיעזר בגורם שנמצא מחוץ למשחק, שבידו הסמכות להכריז כי הכללים הופרו ולאכוף את המפר לציית להם. מפלגות שמתחרות על השלטון נוטות להסכים על כללים שימנעו מאחת מהן לשנות, למשל, את שיטת הבחירות, באופן שיפגע בתחרות ביניהן. כדי שלכללים תהיה משמעות צריך להכיר בסמכותו של בית המשפט לאכוף אותם במקרה של הפרה. הביקורת השיפוטית של בית המשפט תאפשר לו לפקח על כל מפלגה שתהיה בשלטון ותחייב את ראשי המפלגה לפעול במסגרת החוק.

לא תמיד מצליחים הפוליטיקאים להגיע להסכם שיבטיח את קיומו של בית משפט עצמאי שיוכל לקיים ביקורת שיפוטית אמיתית. הסיבה לאי ההצלחה נובעת בדרך כלל מקיומו של פער משמעותי ביחסי הכוחות בין המשתתפים במשחק הפוליטי. לממשלה בראשות מפלגה שאינה חוששת ממתחרותיה, ויודעת שבבחירות הבאות תיוותר בשלטון, אין סיבה להסכים שבית המשפט יוכל לבקר אותה ולהגביל את צעדיה. כמי שמובטח לה נצחונות במערכות הבחירות הנראות באופק, המפלגה השלטת אינה חוששת שמתחרותיה יגיעו לעמדת כוח שתאפשר להן לשנות את כללי המשחק הפוליטי לרעתה. ואכן, מחקרים מוכיחים שמפלגות דומיננטיות, שאופק השליטה שלהן הוא ארוך, לא נוטות לוותר על כוח לטובת בתי משפט. במדינה שבה מפלגה אחת שולטת לאורך זמן, בית המשפט יהיה חלש יחסית, ועצמאותו תהיה מוגבלת. הביקורת השיפוטית שיפעיל תהיה מצומצמת וחסרת משמעות אמיתית.

ככל שמצטמצמים פערי הכוחות בין המפלגות, גדל האינטרס של המפלגות כולן בבית משפט חזק ועצמאי, שאינו נתון למרותה של מפלגה זו או אחרת, כזה שיוכל להכריע במחלוקות ביניהן בדבר כללי המשחק הפוליטיים ולאכוף ציות להם. גם כאן יש מחקרים שמוכיחים שככל שגוברת תדירות התחלופה בשלטון בין מפלגות, בתי המשפט נעשים עצמאיים יותר ופסיקתם אקטיוויסטית יותר. הפוליטיקאים מוכנים לוותר על כוח, לרבות על כוח חקיקה, בתמורה למוסד שאינו תלוי בצד זה או אחר, שיידע להגן עליהם מפני פגיעתה של המפלגה היריבה לכשזו תעלה לשלטון בבחירות הבאות.

ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל היא דוגמה יפה ליישום ניתוח זה. בשלושת העשורים הראשונים של המדינה שלטה בה מפלגה אחת, מפלגת מפא"י, ללא עוררין. למפלגה זו לא היה עניין בבית משפט עצמאי שיוכל לבטל את החלטותיה. שלטונה היה מובטח, ואם כללי המשחק הפריעו לה, היא שינתה אותם. בית המשפט הבין היטב את מגבלות כוחו, ופסיקתו היתה זהירה ומהוססת. המצב השתנה לאחר עלייתה של מפלגת הליכוד ב"מהפך" של 1977. בשנים שלאחר המהפך כוחן של שתי המפלגות הגדולות כמעט השתווה, וגברה התחלופה בשלטון. שתי המפלגות נזקקו לבית המשפט לשם שמירה על כללי המשחק הפוליטי. ואכן, בית המשפט מאז שנות ה-80 נהפך לאקטיווי יותר, התערב יותר ויותר בהליכי הכנסת, עד שהכריז באמצע שנות ה-90 על סמכותו לפסול חוקים המנוגדים לחוקי היסוד. מפלגות קטנות פנו פעמים רבות לבית המשפט, וכך עשו גם ארגונים לא ממשלתיים כמו האגודה לזכויות האזרח בישראל, שרצו להגן על אינטרסים של הציבור הרחב (בדרך כלל אינטרסים של הרוב החילוני מול המיעוט הדתי שכוחו הפוליטי היה רב באותן שנים) או על זכויות של מיעוטים. אלה ואלה יצרו לבית המשפט הזדמנויות לתקן כשלים שנבעו בהליך הדמוקרטי הישראלי.

ה. הביקורת השיפוטית ומעמד הכנסת

במדינת ישראל אין חוקה כתובה. חוקי היסוד מהווים פרקים שאמורים בשלב כלשהו בעתיד להתקבץ לכלל חוקה אחת שלמה. חוקי יסוד אלה לא מזכירים אפשרות של ביקורת שיפוטית על חוקים שמחוקקת הכנסת. למרות זאת, בשנת 1995, בפסק הדין הידוע כפרשת בנק המזרחי, קבע בג"צ כי יש בידו סמכות כזו. סמכות זו נובעת, לפי עמדת בג"צ מהעליונות העקרונית של חוקי היסוד על החקיקה הרגילה. ה"היררכיה נורמטיבית" שיוצרים חוקי היסוד מחייבים את בתי המשפט להצביע על כל מקרה בו החוק חורג מהמסגרת החוקתית. רשות שלטונית – לרבות הכנסת כאשר היא מחוקקת חוקים – אינה רשאית לחרוג מהמסגרת שחוקי היסוד מציבים לה, ולחריגה לא יהיה תוקף משפטי מחייב. לא זה המקום להכנס לשאלה האם הפרשנות של בית המשפט בפרשת בנק המזרחי היא אכן הכרחית ומוצדקת מבחינה פורמלית. בהתאם להתמקדותה של רשימה זו בהשפעה של הביקורת השיפוטית על הליכי קבלת ההחלטות בדמוקרטיה אתייחס להשפעה של פסיקת בג"צ על היחסים בין רשויות השלטון בישראל. מבקריו הרבים של בית המשפט טוענים מאז פרשה זו כי בג"צ פגע במעמדה של הכנסת. לכאורה, טענה זו נשמעת נכונה: אם בג"צ יכול לפסול חוקים שהכנסת חוקקה, הרי שהוא שם עצמו מעל לכנסת. מקובל, אומרים המבקרים, שהביקורת השיפוטית תתקן את כשלי הדמוקרטיה, אבל לא שתבוא במקומה ותהפוך את ההליך הפוליטי למיותר.

אולם כדי להעריך את השפעת הביקורת על חוקי הכנסת צריך להעמיק ולנתח את יחסי הכוחות הפוליטיים בישראל. באופן פורמלי הכנסת היא אמנם המוסד העליון המצוי בראש הפירמידה של רשויות השלטון בישראל. אבל כל מי שעוקב אחר התקשורת בישראל יודע כי מי שקובע את סדר היום הלאומי היא הממשלה. הממשלה שולטת בקואליציה של חברי כנסת, וקואליציה זו נהנית מרוב בכנסת. כך שלמעשה הממשלה שולטת בה בעת גם על הכנסת. אם הדבר מספיק חשוב לממשלה, היא מכריזה על "משמעת קואליציונית" וזו מחייבת את כל חברי הכנסת המשתייכים לקואליציה לתמוך בממשלה. כל עוד הוויכוח בנושא תפקודו של בית המשפט העליון מתמקד ביחסים בין בית המשפט לבין הכנסת, הויכוח מתעלם מהצלע השלישית במשולש הכוח הפוליטי בישראל, הצלע החזקה מכולן, שהיא הממשלה.

קחו לדוגמה את החוק המכונה "חוק ההסדרים במשק." זהו חוק שהממשלה מגישה לאישור הכנסת מזה כ-20 שנה מדי שנה במקביל לחקיקת חוק התקציב. מטרת החוק היא להתאים את החוקים בישראל למגבלות תקציב המדינה. הצעת החוק היא עצומה במימדיה ומקיפה מאות ואלפי סעיפים. מסגרת הזמן המוקצבת לדיון היא קצרה מאד, בשל הצורך להספיק לחוקק את החוק עד למועד כניסת תקציב המדינה לתוקף (בתחילת כל שנה). מסגרת זו אינה מאפשרת דיון רציני בכמות העצומה של הנושאים המורכבים הנכללים בהצעת החוק. בשנים האחרונות ניסו המחוקקים ללא הרבה הצלחה לשכנע את הממשלה לפצל את הצעת חוק ההסדרים באופן שיאפשר לועדות שונות של הכנסת לקיים דיון מושכל בחלקיה השונים. לפני מספר שנים טען אחד מיושבי ראש הכנסת כי חוק ההסדרים הפך "למקלט חקיקה של הממשלה וכי ממשלות שונות העבירו באמצעותו חוקים שלא הצליחו להעבירם בדרכים נאותות." בשלב מסוים נחלץ הבג"ץ לעזרת הכנסת. בעתירה שעסקה בחוקיות חוק ההסדרים נקבע כי עקרון ההשתתפות בהליכי החקיקה מחייב מתן הזדמנות נאותה והוגנת לכל חברי הכנסת להשתתף בדיון ובהצבעה. בג"ץ הגביל עצמו באמרו כי יתערב רק במקרה קיצוני ונדיר בו ימצא שהליך החקיקה היקשה מאד על קיומו של דיון מעמיק וממצה, הליך ששלל למעשה מחברי הכנסת כל אפשרות מעשית לגבש את עמדתם, ובכך פגע פגיעה קשה וניכרת בעקרון ההשתתפות בהליך החקיקה. בג"ץ הסתפק באמירה זו למרות שמצא שבאותו מקרה הליכי אישור חוק ההסדרים היקשו מאד על קיומו של דיון מעמיק וממצה, ופגעו ביכולתם של חברי הכנסת לגבש עמדה מבוססת לגבי הנושאים הכלולים בו. לאמירה זו של בג"ץ היתה השפעה: לקראת הגשתו של הצעת חוק ההסדרים הבא נאלצה הממשלה להסכים לפיצולה לפרקים (דבר המאפשר דיון בכמה ועדות במקביל) ולצמצמה באופן משמעותי.

גם תגובתה של הכנסת בשעתה לפסיקת בג"צ בפרשת בנק המזרחי השפיעה בחיוב על מעמדה ותיפקודה של הכנסת. החשש שחוקי הכנסת ייפסלו בבית המשפט מחייבת את הכנסת לקיים דיון יסודי ורציני לפני שהיא מאשרת הצעות חוק. חברי הכנסת יכולים להשתמש בנימוק שהחוק המוצע ייפסל בבית המשפט כדי לדחות יוזמות חקיקה ממשלתיות שנראות להם בעייתיות. ואכן, חברי הכנסת החלו לדרוש לעיין בחוות דעת משפטיות שאינן תלויות ביועצי הממשלה בדבר האילוצים המצדיקים הגבלה של זכויות אדם, ולקיים דיונים רציניים המבוססים על מקורות מידע בלתי תלויים בממשלה. לדיונים אלה נודעה חשיבות שעה שבא בית המשפט לבחון את מניעי המחוקקים. דיון רציני בכנסת הניב התייחסות רצינית מצד בית המשפט.

המסקנה היא שבמציאות הפוליטית בישראל, הביקורת השיפוטית על חקיקה מגבילה בראש ובראשונה את הממשלה. היא מחזקת את נציגיהם בכנסת של אותם חלקים בציבור שהאינטרסים שלהם אינם זוכים להתייחסותה של הממשלה, בין אם אלה אינטרסים של הציבור הרחב או אינטרסים של קבוצות מיעוט. קבוצות אלה יכולות להיבנות מהמאמצים של חברי הכנסת שלא נתונים למשמעת הקואליציונית ומהגנתו של בית המשפט.

ו. סיכום: הביקורת השיפוטית מול מנגנוני תיקון אחרים

ביקורת שיפוטית אינה ההגנה היחידה וגם לא ההגנה הטובה ביותר על אותם אלה שההליך הפוליטי מזניח. בית המשפט הוא אולי קו ההגנה האחרון, אליו פונים לאחר שמעגלי ההגנה האחרים הכזיבו. ההגנה השיפוטית היא חלקית מכיון שלא תמיד אנשים יודעים שזכויותיהם נפגעו או שאינטרסים שלהם לא נלקחו בחשבון. הפנייה לבית המשפט יכולה להיות מאוחרת מדי, לאחר שהרשות השלטונית כבר קבעה עובדות מוגמרות, כבר הוציאה את התקציב או העניקה רשיונות בניה. לא תמיד אפשר בהליך השיפוטי להוכיח שהרשות פעלה בניגוד לחוק. המידע המצוי בידו בידי הציבור הוא חלקי ותלוי במידה רבה בנכונותה של הרשות המנהלית המבוקרת לחשוף את שיקוליה. וכפי שכבר הזכרתי, לשופטים אין מומחיות בשורה של נושאים ולכן הם מהססים להרהר אחר עמדות של מומחים בתחומים רחבים של בטחון, כלכלה או תכנון. לכן אין לראות בביקורת השיפוטית משום חזות הכל. דרושים אמצעים נוספים לתקן את כשלי הדמוקרטיה.

האמצעי העיקרי למטרה זו הוא העיקרון הבלמים והאיזונים בין רשויות השלטון. הרעיון הוא שביזור מוקדי הכוח הפוליטיים יגביר את החיכוך ביניהם. הפרדה, למשל, של כוח החקיקה בין שני בתי נבחרים (כמו שמקובל במדינות פדרליות כמו ארה"ב וגרמניה) יוצר מתח בין שני הבתים והמתח הזה יוצר בקרה הדדית ביניהם. ככל שהחיכוך המוסדי אינטנסיבי יותר כך כוחן היחסי של קבוצות לחץ קטנות אך עתירות כוח להשפיע פוחת, מפני שהן נאלצות להתמודד במספר מוסדות במקביל ובתנאי מיקוח ושקיפות שונים. התחרות יוצרת מידע אמין ונגיש לציבור הרחב, המעלה את רמת המודעות בציבור לטיב ההכרעות המתקבלות. כך יכול הציבור להיות מודע טוב יותר לפגמים בתהליך קבלת ההחלטות, או לניסיונות של רוב הנציגים לפגוע באינטרסים של יחידים או מיעוטים חסרי השפעה פוליטית. כך מצטמצמות האפשרויות של בעלי השררה להיטיב עם קבוצות אינטרסים מגזריות על חשבון הכלל. נוסף על כך, פשרות בין מוקדי הכוח הפוליטי השונים מתרגמות באופן אופטימלי את מכלול האינטרסים השונים של רוב חלקי החברה. במסגרת פוליטית בה מתקיימים בלמים ואיזונים אפקטיביים בית המשפט יכול לצמצם את מעורבותו בהכרעות החברתיות עצמן. הוא יכול להסתפק בפיקוח על התקימותם של הבלמים והאיזונים ולדאוג לכך שרשות אחת לא תפגע בסמכויותיה של רשות אחרת.

המסקנה היא שכל דיון בתפקודו הראוי של בית המשפט צריך לקחת בחשבון את התמונה הכוללת. האמצעים לתיקון כשלי הדמוקרטיה כוללים לא רק את הביקורת השיפוטית, אלא גם – ובעיקר – את הבלמים והאיזונים בין הרשויות השונות. אלה המעדיפים את צמצום כוחם של השופטים יתמקדו בשכלול הבלמים והאיזונים. דבר אחד ברור: במדינה בה אין בלמים ואיזונים אפקטיביים בין הרשויות הפוליטיות, בית המשפט הוא גורם חיוני, אולי הגורם היחיד, המסוגל לתקן לפחות חלק מהכשלים הטבועים בהליך הדמוקרטי.