מושגי יסוד

בדצמבר 1999 הגישו חברות התקליטים בארצות-הברית תביעה משפטית נגד חברת נאפסטר בגין הפרת זכויות יוצרים. נאפסטר פיתחה תוכנת שיתוף קבצים, שאיפשרה למשתמשים בה לאתר יצירות מוזיקליות הנמצאות ברשותם של גולשים אחרים ברשת האינטרנט ולהוריד אותן ישירות מכונן המחשב של משתמשי התוכנה שברשותם עותק של היצירה המבוקשת. בפברואר 2001 הורה בית המשפט לערעורים בארצות-הברית לנאפסטר למנוע הפרת זכויות יוצרים בידי משתמשי המערכת. ההחלטה הזאת הפכה את דיני זכויות היוצרים לסוגיה מעשית מבחינתם של למעלה מ-50 מיליון משתמשי נאפסטר ברחבי העולם.

פרשת נאפסטר תיעלה אל הדיון שהתנהל בין כותלי בית המשפט את המתחים הכלכליים, התרבותיים והפוליטיים המאפיינים את עידן המידע: המאבקים המשפטיים בין תעשיית התקליטים - ממוקדי הכוח בעולם התוכן הישן - לבין חלוצי העידן הטכנולוגי החדש; האתגרים החדשים הניצבים בפני מפיצי המידע בעידן הדיגיטלי והצורך הגובר לשלוט במוצרי המידע בכלכלת המידע; חדירתם של דיני הקניין הרוחני לפעולות הנעשות בידי פרטים ברשות הפרט; והמתח המובנה בין ערכו של המידע כמוצר בעל ערך כלכלי לבין חשיבותו לחירויות הפרט בחברת המידע.

כאמור, פרשת נאפסטר הפקיעה את נושא הקניין הרוחני מנחלתה של קבוצת מומחים מצומצמת והביאה אותו היישר אל שולחן המחשב של משתמשי רשת האינטרנט ברחבי העולם. כך עלו על סדר היום הציבורי השאלות העקרוניות הנוגעות לדיני הקניין הרוחני בעידן החדש: מהו קניין רוחני? על מה הוא חל? מהן ההשלכות המעשיות של זכויות הקניין הרוחני על יצירות ועל המצאות? היכן עובר הגבול בין זכויות היוצר על יצירתו ובין זכותו של המשתמש לעשות שימוש באותה יצירה? מה מותר ומה אסור לעשות ביצירה ללא הסכמתו של בעל הזכויות? וחשוב מכול: כיצד מעצבים דיני הקניין הרוחני את מנגנוני הייצור וההפצה של התוכן בעידן המודרני?

"קניין רוחני" הוא ענף משפטי המסדיר את הזכויות המשפטיות על נכסים לא מוחשיים, כמו המצאות, יצירות מוזיקליות, מחזות וסיפורים, תרופות, סמלים, עיצוב ייחודי של תיק או תכשיט, שידור אירועי ספורט, תוכנות מחשב, יישומי אינטרנט, נתונים ומאגרי מידע. הנכסים הערטילאיים האלה הם מוצרי מידע במובן הרחב. המשותף למוצרי המידע האלה הוא העדר קיום פיזי, יצירה מוזיקלית, למשל, עשויה להיות מוקלטת על גבי תקליטור, או להירשם כתווים מוזיקליים, אולם מהותה אינה גילומה במדיה פיזית כלשהי. כך גם תוכנת מחשב, אשר אינה אלא אוסף הוראות המורות למחשב לבצע פעולות של עיבוד נתונים. תוכנת המחשב יכולה להיות מתועדת בשפה עילית או בשפת מכונה, להיות שמורה על גבי דיסקט, שרת מחשב, או רשומה על גבי נייר. המדיום הפיזי אינו אלא גילום של היצירה. היצירה עצמה, כלומר, התוכנה והידע הגלום בה, אינם מוחשיים.

המונח "קניין רוחני" (intellectual property) אינו מדויק, ובמידת-מה אף מטעה. ראשית, קניין רוחני אינו רוחני במובן דתי כלשהו. גם אין לומר, כי הוא חל על פרי הרוח דווקא. אמנם זכויות היוצרים של משורר על שיריו יעניקו לו זכויות על פרי השראתו, ואולם, כפי שנראה בפרקים הבאים, דיני הקניין הרוחני מעניקים הגנה גם על נכסים לא מוחשיים, שאינם פרי הרוח באופן מובהק. כך, למשל, דיני סימני המסחר מעניקים הגנה למותג שנועד לקשר בתודעה הצרכנית סמל כלשהו למוצר או לשירות. לפופולריות של המותג ולעוצמתו הכלכלית אין קשר לרוחניות, אלא להשקעות הכספיות ולמאמצי השיווק, הפרסום וקידום המכירות, שנועדו להחדיר את המותג לתודעת הצרכן. עם זאת, השימוש במונח קניין רוחני, המרמז על יצירה פרי רוחו של האדם, וכן נרטיב היוצר הרומנטי, האינדיווידואל בעל ההשראה המניע את תהליך היצירה, סייעו ביצירת הבסיס המוסרי לחיזוק ההגנה על קניין רוחני.

המונח קניין רוחני עלול להטעות גם משום שקניין רוחני אינו זכות קניינית במובן המשפטי המקובל. אמנם בדומה לזכויות קניין אחרות, כגון זכות הבעלות על דירת מגורים או על טבעת זהב, יוצר גם הקניין הרוחני זכויות המכונות זכויות in rem, כלומר, זכות חפצית העומדת לבעליה כלפי "כל העולם". הזכויות האלה מוגדרות בחוק וקיימות מכוחו. אין הן תלויות בקיומו של חוזה בין בעל הקניין לבין המבקשים להשתמש בנכסיו, ואין הן תלויות בהתנהגות כלשהי של אחד הצדדים. כשם שבעל חלקת קרקע זכאי למנוע מכל אדם להיכנס ללא רשות לחלקתו, כך משעה שהיצירה מוגנת באמצעות דיני הקניין הרוחני זכאי בעל היצירה למנוע מאחרים לעשות שימושים מסוימים ביצירתו.

ואולם, הבעלות על קניין רוחני שונה מן הבעלות על קרקע. קניין רוחני הוא הסדר משפטי שנועד לעודד את היצירה, המחקר והפיתוח. המצאה שייכת לממציאה, ויצירה שייכת ליוצרה, כשם שילד שייך להוריו, אולם לא באותו האופן ששייכים להם נכסים אחרים שבבעלותם. הזכויות הניתנות לבעל הקניין הרוחני הן מוגדרות ומוגבלות. הן נועדו להבטיח תגמול ליוצרים ולממציאים, אך בה-בעת לצמצם ככל הניתן את המחיר הכרוך בהגנה על מוצרי מידע מבחינות כלכלית וחברתית. כך, למשל, לא כל שימוש ביצירה מחייב רשות: מותר לקרוא בספר ללא הרשאה, ומותר להעתיק חלקים מתוכנת מחשב לצורכי מחקר ללא רשיון שימוש. נוסף על כך, זכות הבעלות על קרקע קיימת לעולם ועד והיא ניתנת להעברה ולהורשה, ואילו תוקפו של הקניין הרוחני הוא למשך זמן מוגבל בלבד. לעיתים זו תקופת זמן קצרה יחסית (20 שנים מיום הגשת הבקשה לרישום פטנט), ולעיתים תקופה ממושכת יותר (70 שנים מיום מותו של מחבר היצירה, המוגנת בזכויות יוצרים). בתום תקופת ההגנה פוקעת הזכות, והיצירה או ההמצאה הופכות לנחלת הכלל, והכול חופשיים לעשות בהן שימוש.

ההבדלים האלה בין זכות הקניין הרוחני לבין זכות הבעלות על קרקע, או על מכונית, נעוצים בסיבות ובהצדקות להגנה על קניין רוחני ולמחלוקות התיאורטיות שמעוררות ההצדקות האלה. מהי ההצדקה להסדר המשפטי המקנה הגנה ליצירות ולהמצאות? קשה לדבר על הבסיס העיוני לדיני הקניין הרוחני בכללותם, שכן קיימים הבדלים מהותיים בין ענפי הקניין הרוחני השונים, הבדלים שעליהם אעמוד בהמשך. באופן כללי ניתן להצביע על שתי גישות מרכזיות להצדקת ההגנה על קניין רוחני: גישה כלכלית-תועלתית וגישת הזכויות הטבעיות.

על-פי הגישה הכלכלית-תועלתית, יש להקנות זכויות בלעדיות ליוצרים ולממציאים כדי לשרת את האינטרס הציבורי. ההנחה שביסוד הגישה הזאת היא, שמוצרי המידע המוגנים באמצעות דיני הקניין הרוחני (יצירות מוזיקליות, תרופות, תוכנות מחשב ומעשה אמנות) הינם בעלי אופי של 'טובין ציבוריים', מושג השאול מעולם הכלכלה.

מוצרי המידע מתאפיינים בכך שייצורם מחייב בדרך-כלל השקעה רבה ובכך שקל מאוד להעתיקם ולהפיק מהם תועלת ללא תשלום. כך, למשל, כתיבת ספר יכולה לדרוש חודשים ארוכים, ואולי אף שנים, של כתיבה והשקעה כספית גדולה בהוצאתו לאור: עריכה, הדפסה, עיצוב עטיפה, כריכה, הפצה וקידום מכירות. המשקיע בהוצאתו של הספר לאור מצפה לקבל החזר על השקעתו ממכירת העותקים של הספר. לעומת זאת, העתקת הספר כרוכה במאמץ ובעלות קטנים יחסית. המעתיק, שאינו צריך לשאת בעלות הפיתוח, יוכל למכור עותקים של הספר במחיר נמוך, המשקף את עלויות ההעתקה בלבד, וכך יוכל למנוע מן המוציא לאור את הרווח בגין השקעתו. לכן, אם הכול היו חופשיים להעתיק את הספר לא היה ניתן להבטיח די תמריצים ליוצרים ולמפיקים להשקיע ביצירות. אמנם, יש יוצרים שלהט היצירה יניע אותם להמשיך ליצור גם אם יצירותיהם לא יניבו רווחים, ואולם אין די בכך. כדי לעודד השקעות בתחומי היצירה, המחקר והפיתוח יש להבטיח שהמשקיעים יוכלו לקבל תשואה בגין השקעתם.

ההיבט הזה של מוצרי המידע מחייב אפוא יצירת הסדר משפטי שיבטיח כי השוק החופשי ישקיע בייצורם של מוצרי מידע. המדיניות המשפטית הבאה לידי ביטוי בדיני הקניין הרוחני מבקשת להבטיח כי אכן יהיו תמריצים להשקעה בתעשיות כמו תעשיית התוכנה, התרופות, הקולנוע והמוזיקה.

כיצד הופכים מידע לא מוחשי לנכס עתיר תקבולים? דיני הקניין הרוחני עושים זאת באמצעות הקניית זכויות בלעדיות ליוצר או לממציא למשך תקופה מוגבלת. הזכויות האלה מאפשרות לבעלים לעשות שימוש בהמצאותיהם או ביצירותיהם באופן מסחרי ולהפיק מהן רווח. דיני זכויות היוצרים, לדוגמה, יקנו לבעל זכויות היוצרים את הזכות הבלעדית להעתיק את היצירה, להפיצה בציבור או לבצע אותה בפומבי. כך, למוציא לאור תהיה הזכות הבלעדית ליצור עותקים מן הספר ולהפיצו בתקופת זכויות היוצרים. באמצעות הזכות הזאת הוא יוכל להבטיח כי איש לא יעתיק את הספר אלא ברשותו ובכפוף לתנאי הרישיון והתשלום שיקבע וכי המפר את זכויות היוצרים יהיה חשוף לתביעה משפטית. בדומה, לחברת תרופות, שהשקיעה בפיתוח תרופה, תהיה הזכות הבלעדית לייצר ולשווק את התרופה במשך תקופת הפטנט. הדינים האלה מאפשרים להפוך את מוצרי המידע לנכס שניתן לסחור בו.

עם זאת, דיני הקניין הרוחני מעניקים זכויות בלעדיות במשורה. הסיבה לכך קשורה להיבט נוסף של מוצרי מידע: השימוש במוצרי המידע אינו מכלה אותם ולכן אינו יוצר יריבות בין המשתמשים השונים. העובדה שפלוני קרא ספר אינה גורעת מיכולתו של אלמוני לקרוא את הספר ולהפיק ממנו הנאה. כאשר יצירה מוזיקלית משודרת ברדיו, האזנה של מאזין אחד אינה גורעת מיכולתם של אחרים להאזין לה. יתרה מזו, שימוש ביצירה על-ידי כמה משתמשים יכול במקרים רבים להגדיל את התועלת שעשוי משתמש יחיד להפיק ממנה עיקרון המכונה 'אפקט הרשת' (Network effect) הלקוח מעולם הכלכלה. למשל, ככל שמשתמשים רבים יותר עושים שימוש בתוכנה לעיבוד תמלילים, הופכת זו בעיני המשתמש היחיד ליעילה יותר. שימוש בידי רבים עשוי לצמצם את העלויות הכרוכות בהמרת קבצים מפורמט אחד למשנהו, בזיהוי קבצים שנכתבו באמצעות תוכנות שונות לעיבוד תמלילים ובלימוד מערכות הפעלה חדשות. לבסוף, מוצרי מידע מהווים את חומר הגלם החשוב ביותר של יצירות חדשות. יצירתן תלויה בקיומו של הון אנושי ובמידת החשיפה של הפרטים בחברה להישגי התרבות, המדע והטכנולוגיה. חברה משכילה, המטמיעה חידושים טכנולוגיים, היא הערובה הטובה ביותר להתקדמות המחקר והפיתוח. ככל שהציבור הרחב יוכל לעשות שימוש ביותר תוכנות מחשב, כך יגדל הסיכוי שיפותחו תוכנות מחשב חדשות, וככל שהציבור יהיה משכיל יותר, כך תגדל הסבירות שיוכל להצמיח מתוכו סופרים, חוקרים ויוצרים רבים יותר. התכונה הזאת של מוצרי מידע המוגנים בקניין רוחני מצדיקה מדיניות משפטית המעודדת שימוש מרבי במידע בידי מקסימום משתמשים.

הגישה הכלכלית-תועלתית מדגישה אפוא את אופיים המורכב של מוצרי המידע. מחד גיסא, כדי להבטיח תמריצים להשקעה ביצירות ובהמצאות יש להעניק זכויות בלעדיות נרחבות ליוצרים ולממציאים. מאידך גיסא, ככל שיינתנו זכויות חזקות יותר לבעלי הקניין הרוחני עלולה להצטמצם יכולתו של הציבור להשתמש במוצרי המידע. דיני הקניין הרוחני על-פי הגישה הכלכלית-תועלתית נועדו אפוא לאזן בין שתי המגמות הסותרות האלה באמצעות הסדרים שונים שיידונו בהמשך.

בשנים האחרונות נמתחה על הגישה הכלכלית-תועלתית ביקורת נוקבת בטענה, שדיני הקניין הרוחני אינם משמשים עוד תמריץ לעידוד היצירה, אלא מעכבים תהליכי יצירה בהטילם מגבלות על זרימת המידע והשימוש בו. הביקורת הזאת נמתחה על רקע התפשטותם של דיני הקניין הרוחני לתחומים חדשים והרחבת הזכויות המוקנות לבעלים. למשל, דיני הפטנטים שחלו עד לא מזמן על המצאות טכנולוגיות הוחלו בשנים האחרונות גם על רצפים גנטיים ושיטות עסקיות. אגד הזכויות של בעל זכות היוצרים התרחב והוא כולל כיום גם את הזכות למנוע גישה ליצירה במדיה דיגיטלית וכן את הזכות למנוע פיתוח וייצור של אמצעים העוקפים מערכות הגנה טכנולוגיות על יצירות. ההתפתחויות המשפטיות האלה, שיידונו בפרקים הבאים, הן במידה רבה תולדה של כלכלת המידע שהפכה את מוצרי המידע למשאב מרכזי בעל ערך כלכלי רב.

בעידן המידע אף נוצרו התנאים להתפתחותם של מנגנונים חלופיים ליצירת תוכן ולהפצתו בקרב המשתמשים. פיתוחן של תוכנות הקוד הפתוח בידי מאות אלפי משתמשים ברחבי העולם והחלפתם של גורמים מתווכים מסורתיים בתקשורת ישירה בין משתמשים ובשיתוף קבצים, הובילו להתגבשותם של מודלים מבוזרים ליצירתו ולהפצתו של תוכן לצד המודל המסורתי של ייצור המוני של תוכן אחיד. יש הרואים בהתפתחות הזאת, כמו גם באפשרות להגן על מוצרי מידע תוך שימוש באמצעים טכנולוגיים, מציאות חדשה המחלישה את ההצדקות הכלכליות לקניין הרוחני.

לצד הגישה הכלכלית-תועלתית קיים בסיס תיאורטי נוסף להגנה על הקניין הרוחני, המבוסס על טיעון מוסרי. הגישה המוסרית רואה בקניין הרוחני זכות טבעית של היוצר או הממציא על יצירתו, שהרי לכאורה אין דבר ראוי יותר לראות בו נבט של אדם מאשר פרי רוחו. היוצר שברא את היצירה בבחינת יש מאין הינו בוודאי בעליה הטבעיים. כך, למשל, טיעונים המבוססים על תיאוריית האישיות של פרידריך הגל, רואים ביצירה גילומה של אישיות היוצר ולפיכך חלק בלתי-נפרד ממנה. כותבים אחרים השואבים מתיאוריית העבודה של ג'ון לוק, מדגישים את העמל - ובגרסאות מאוחרות יותר את הממון שהושקע ביצירה - ורואים בזכות היוצר זכות טבעית על פרי עמלו. תיאוריית העבודה של לוק אינה מטיפה לזכויות קניין מוחלטות, וההכרה בקניין הרוחני, כמו בכל קניין, מוצדקת על-פיה אך ורק בתנאי שהזכות לא תגרום לבזבוז משאבים ובתנאי שייוותרו די משאבים בנחלת הכלל.

גם ביחס לגישת הזכויות הטבעיות קיימים ספקות, והיא מעוררת ביקורת בקרב אלה הסבורים כי רעיונות וידע אינם נחלתו של הפרט ואינם פרי יצירתו של היחיד. היכולת ליצור היא תולדה של חינוך והשכלה, תרבות והתפתחות טכנולוגית. היצירה מקבלת את משמעותה מבחינות ערכית וכלכלית בהקשר תרבותי קיים. לכן, אין לראות בה רכוש פרטי, אלא משאב ציבורי, אשר בדומה לרעיונות, לשפה ולמחשבות חשוב שיישאר בנחלת הכלל.

התפיסה הכלכלית-תועלתית מזוהה עם שיטת המשפט האמריקנית, תיאוריית העבודה מזוהה עם המשפט האנגלי ותיאוריית האישיות מקובלת יותר במשפט האירופי-קונטיננטלי.

עד לפני כמה עשורים היו דיני הקניין הרוחני נחלתם של ממציאים ויוצרים ושל אנשי תעשיות התוכן והבידור. גם בקרב המשפטנים היוו דיני הקניין הרוחני תת-התמחות, שהייתה נחלתה של קבוצה מצומצמת יחסית: מספר קטן של עורכי דין, עורכי פטנטים וחוקרים ספורים. לרשותם עמדו דברי חקיקה ופסקי דין מעטים.

בשנים האחרונות מגיעים דיני הקניין הרוחני למרכז הדיון הציבורי, וסוגיות בתחום הקניין הרוחני מופיעות בעמודים הראשונים של העיתונים היומיים. פרשת נאפסטר היא דוגמה אחת מני רבות. דיני הקניין הרוחני הפכו מנחלתם של מומחים לסוגיה המשפיעה על חיי היום-יום של הציבור הרחב. התופעה הזאת קשורה בעידן המידע, שבו הפכו מוצרי המידע למשאב המרכזי של הכלכלה המודרנית. בעבר, העוצמה הכלכלית הייתה מבוססת על שליטה במשאבים פיזיים, כמו נפט, קרקע ומכונות, ואילו בכלכלת המידע הפכו מוצרי המידע, כמו תוכנות מחשב ותרופות, לאמצעים המרכזיים לצבירת הון ועושר. תעשיות המידע, התקשורת, התוכן וההיי-טק הפכו לכוח המניע של הצמיחה הכלכלית, והן מהוות מרכיב מרכזי בתוצר הלאומי הגולמי של המדינות המפותחות, לרבות מדינת ישראל.

לכן אין זה מפתיע, כי בעידן המידע הפכו דיני הקניין הרוחני לענף משפטי מרכזי. דיני הקניין הרוחני הם הענף המשפטי המאפשר להפוך מוצרי מידע לנכס שניתן לסחור בו. יתרה מזו: בכלכלת המידע הקניין הרוחני הוא אמצעי המאפשר לבעלי הזכויות לשלוט בשווקים ובטכנולוגיות חדשות. לפיכך גבר הצורך בדיני קניין רוחני, והדינים האלה הלכו והתפתחו. בנוסף, מהפכת האינטרנט הובילה להתרחבות מעגל היוצרים והמשתמשים במוצרי המידע. לכן הפכו דיני הקניין הרוחני, ובפרט דיני זכויות היוצרים, לנחלתם של רבים.

בהקשר הזה ראוי לזכור, כי חשיבותם של מוצרי המידע אינה כלכלית בלבד. למוצרי המידע יש תפקיד מפתח בעיצובה של חברת המידע. סדרות טלוויזיה, יצירות אמנות, תקשורת SMS, משחקי מחשב ומותגים עשויים להשפיע על עולם המשמעות של הפרט. האדם בחברת המידע חשוף יותר מאשר בעבר לתכנים המשפיעים על הגדרת הזהות, קביעת סדר העדיפויות והיכולת לבחור. לפיכך, הטלת מגבלות על השימוש במוצרי המידע האלה מכוח דיני הקניין הרוחני עלולה להגביל את חופש הביטוי ולצמצם את האוטונומיה של הפרט בעידן המודרני. לסוגיות של בעלות ושליטה על מוצרי מידע, העומדות בלב דיני הקניין הרוחני, יש לא רק משמעות וחשיבות כלכלית, אלא הן נוגעות גם לאפשרות של שליטה חברתית ופוליטית באמצעות המידע. להסדרים בקניין הרוחני יהיו אפוא השלכות על עתידה של חברת המידע מבחינה חברתית ומבחינה פוליטית.